É comum

As acções mandamentais, como as classifica Vieira de Andrade, estão por opção legislativa, mais que doutrinal ou sistemática, incorporadas no procedimento das acções administrativas comuns (v. art. 37º/2 – c) CPTA). Estas possibilitam ao particular uma verdadeira tutela preventiva, no sentido de o permitir deduzir pedido às instâncias judiciais, de condenação da Administração à abstenção de um acto administrativo de potencial lesivo. Ora, como tal e porque tal impugnação implica a procedência de um acto ou vinculado da Administração, ou discricionário, o que em ambos os casos subtrairia o pedido ao formato lógico da acção comum – no primeiro caso, o meio adequado seria a via da acção administrativa especial e, no segundo caso, estaria vedada a jurisdição dos tribunais administrativos, sob pena de violação da independência e separação de poderes, tal impedido pelo art. 3º/1 CPTA – entende-se a pertinência da questão suscitada por Vasco Pereira da Silva quanto à adequação deste meio a esta forma de acção. A acção administrativa comum, tendo um carácter residual face ao objecto da acção especial (v. art. 37º/1 CPTA), tende a incluir essencialmente litígios emergentes de situações em que existe uma maior paridade entre Administração e particulares. Ou seja, em situações de menor desequilíbrio entre os poderes daquela e os direitos destes. As acções do art. 37º/2-c) aqui se enquadram, como de resto também sucede no direito alemão (correspondente à vorbeugende Unterlassungsklange, inserida na allgemeine Leistungsklage). Assim, permite-se que invocando pretensões preventivas, o particular antecipe a emissão de um acto que a priori lhe será desfavorável; pretende-se então acautelar efeitos lesivos de um acto futuro. E por isso, maiores exigências se justificam quanto ao preenchimento do requisito do interesse processual. Depende essencialmente da celeridade de actuação do tribunal para a tutela imediata que a acção visa (apesar de ser uma acção principal e não cautelar) e do facto de a Administração não actuar imediatamente. Há que delimitar, primeiramente, a tutela assegurada por esta acção, daquela que é a tutela do próprio acto administrativo. Se esta última tem como fundamento a impugnação de um acto ou omissão efectivamente lesivos, logo, por meio de acção especial, a primeira fundamenta-se naquela, isto é, no potencial lesivo que dali decorra, funcionando como acção conservatória da situação material existente. Ora, tal só por si abriria perigosos precedentes e por isso, a doutrina tem entendido que aqui se devem interpretar restritivamente os objectos impugnáveis, diante das causas de pedir alegadas. Assim, tem-se entendido que a acção só será admissível em função da inadequação ou, quando muito, da impossibilidade ou deficiência da tutela própria dos particulares através da acção administrativa especial de impugnação perante o acto que venha a ser praticado, numa perspectiva subsidiária face à impugnação do próprio acto, quando esta, em casos extremos de prejuízo, não evitaria danos graves, assim, Vieira de Andrade (também, Pedro Gonçalves e Mário e Rodrigo Esteves De Oliveira). A doutrina parece então inclinar-se numa delimitação material, também ela, restritiva, sujeitando ao crivo de necessidade de tutela de verdadeiros direitos absolutos e de personalidade (Mário Aroso de Almeida), como forma de não fazer interferir excessivamente o poder judicial no poder administrativo, apelando-se aqui a uma ideia subjacente de proporcionalidade na frustração de um acto administrativo. Então, para despoletar o mecanismo do art. 37º/2-c), o particular terá do seu lado o ónus de invocação e prova de que determinados direitos fundamentais não sobreviveriam à simples existência imediata do acto administrativo; pois se este cálculo não for probabilístico, discutível será a interferência no regular funcionamento da actividade administrativa. Pois o meio preventivo só terá utilização em detrimento do meio reactivo, quando fortes indícios de carência de tutela preventiva do tribunal assim o exijam. Logo, deve o pedido depender de um interesse superior ao naturalmente exigível, um interesse processual qualificado (M. Aroso de Almeida). Este que se poderá densificar, dizendo que a acção terá que visar a tutela de um dano derivado da entrada em vigor um acto administrativo determinado que, causaria danos irreversíveis, impossibilitando uma efectiva garantia a posteriori; muito simplesmente, permite-se a acção inibitória sempre e apenas quando aquele é o último momento possível de protecção do direito ou interesse particular em causa. Perante os pontos descritos, surge novamente a dúvida: Porque optou então o legislador pela inclusão desta acção na forma de acção comum e não na acção especial? Para responder a tal questão, há que recuar às origens: a inspiração germânica – numa tentativa não de todo conseguida de transpor a solução do sistema alemão que inclui estas acções na acção comum; só que neste sistema, aquelas não são possíveis quanto a actos e regulamentos administrativos. O legislador nacional parece ter ido mais longe que o seu modelo. O que complica a inclusão destas acções face à metodologia do Código português. V. P. da Silva encontra, apesar de tudo, um sentido útil à escolha deste meio processual, se mais uma vez, restritivamente, entendermos que somente se incluem nestas acções pedidos de verdadeiras abstenções da Administração, ou se se quiser, de acções de abstenção nas palavras de Fridhelm Hufen, ficando liminarmente excluídas (não se confunda!), as acções que visam a condenação da Administração à prática de actos devidos, que seguem a acção especial (v. arts. 66º e ss. CPTA).

Assim, apesar da tentação em rapidamente desconstruir esta solução e fazê-la padecer de inúmeros vícios de materialidade, no fundo, faz sentido que a alínea c) esteja onde está (diferentemente V.P. Silva): não existe ainda qualquer acto, o que se acautela será a mera omissão do mesmo; a Administração não exerceu ainda qualquer poder autoritário em prejuízo do particular – pelo contrário, pelo contrário, literalmente.

Algumas luzes apagadas em Paris

Ainda estava fresco o Ancient Régime e as suas origens aristocratas não permitiram que se tornasse Montesquieu no revolucionário das Luzes, de que os franceses verdadeiramente se orgulhariam. Afinal, aquilo que lemos do seu L’espirit des Lois será a consagração, afinal, de um regime que, colocando a sua classe a salvo, defende a libertação desta face ao poder absoluto do rei e aí, só aí, poderão os seus conterrâneos posteriores, encontrar uma permissão de valores que lhes permita ler coisa diferente. Mas as leituras de hoje, estádio avançado de percepção humana de direitos e liberdades – assim ingenuamente generalizável – se colocam a termos de tal forma viciados pelos frescos ideais humanistas, que até Montesquieu nos soa a conservadorismo.

Se a sua teoria da separação de poderes pretendeu uma mudança tão modesta, foi-o porque o barão não pôde evitar a atracção pelo poder à nobreza e, assim, talvez tenha encontrado uma forma subtil de sob a capa dos novos ideais britânicos de Locke, distribuir o poder do monarca, fortalecendo a aristocracia. Ou então, Montesquieu não conseguiria ser tão maquiavélico e apenas foi liberal naquilo que lhe era exigido, numa época em que ser-se contra o absolutismo despótico era ser-se já bastante liberal. Talvez. A verdade é que a intenção do autor ao criar uma teoria ainda hoje tão válida parece de facto não coincidir com a bandeira levantada por Napoleão, ou sequer, com aquela que levantamos hoje, em nossas casas constitucionais. Porque não terá a História, afinal, seguido os conselhos de Montesquieu? Ao que parece, um texto poderá ter de facto muitas interpretações, essas tão casuísticas e particulares que espantariam sempre quem os escreveu, séculos depois. Ou mesmo meia década, caso em que se colocará legitimamente a dúvida: será que foi sem querer?

Os revolucionários de 1789, tendo como mote a divisão de poderes de Montesquieu que definia o poder judicial como aquele através do qual o Estado pune os crimes ou julga os diferendos dos particulares, construíram uma estrutura governativa em que poder administrativo e judicial se confundiam. A Administração goza então, nesta fase inicial pós-revolução de um verdadeiro contencioso especial, numa espécie de vingança – não de Montesquieu – mas dos revolucionários, aos poderes régios e aos poderes dos tribunais, estes que constituíam um verdadeiro gouvernement des juges. A revolução quis então retirar poder aos parlamentos e, nisto, nada houve de interpretação abusiva das palavras do barão de La Brède, pois já este último menosprezava a jurisprudência. Estas intenções de manifestamente imiscuir a importância dos tribunais ficam-se como uma luta defensiva, que travando os revolucionários contra os próprios ideais que defendiam, só encontravam desculpa desta quase incoerência com o que nas ruas parisienses aclamavam, na nobre missão de deixar o poder a quem sabe governar. Mas nem tudo são farsas! As clássicas bandeiras de liberdade, igualdade e fraternidade sustentaram uma mudança de grande poder histórico. Embora, hoje menos ingenuamente, pareça que também aqueles que as içaram se atraíram pelo poder – se assim não fosse, julgar a Administração seria julgar, sempre julgar.

Houve, então, nesta primeira fase da história do contencioso administrativo, uma proibição de jurisdição de matérias administrativas aos tribunais comuns; os litígios que envolviam a Administração, entre 1789 e 1799, pura e simplesmente estavam no seu total âmbito de competência. Mais tarde, foram sendo criados órgãos integrados na Administração para o efeito. Entre os quais, o Conseil d’Etat (em 1799), que uma vez mais na senda dos adulterados valores revolucionários, mais não foi que uma versão light do Conselho do Rei, donde resulta que o contencioso administrativo, muito mais do que uma invenção liberal, determinada pela separação de poderes, é uma herança do Antigo Regime (VASCO PEREIRA DA SILVA). Até porque, os instrumentos jurídicos utilizados, bem como as técnicas de controlo da actividade administrativa se mantêm essencialmente os mesmos (por exemplo, a técnica dos vícios do acto). Esta será uma fase de justiça reservada, nas palavras de V.P.SILVA, que durará até ao alargamento da autonomia do Conselho de Estado em 1872, que passa a poder decidir em termos definitivos, já sem a necessidade homologação obrigatória dos seus pareceres por parte do Chefe de Estado – criando-se então uma tendência já de descentralização de poder, não conseguida aquando da Revolução. Passa-se então para um exercício de justiça delegada, não obstante a manutenção de uma estrutura de administrador-juíz, uma vez que não existia uma verdadeira competência de origem do órgão julgador (esta era delegada), ainda porque juridicamente o Conselho de Estado continua a ser um órgão da Administração e, por fim, as suas decisões continuarão a ser, até 1889, consideradas meros recursos de apelação das decisões dos ministros. Tudo isto explica o porquê do principal meio processual nesta fase do contencioso administrativo tenha sido denominado de recurso de anulação.

Ora, todos estes indícios nos levam a crer que, afinal, a história pode não ter sido bem contada. Se Montesquieu previu uma separação clara entre a sociedade e o Estado, a isso lhe devemos hoje a garantia de que interesses públicos e privados não se misturavam, antes, eram tutelados por diferentes institutos jurídicos e cujas águas se separavam por forma a evitar formas abusivas de poder. Mais, previu que cada poder – legislativo, executivo e judicial – fossem exercidos de forma delimitada e distinta, por também distintas entidades (entenda-se, não estejam reunidos nas mãos do rei, como clarifica FREITAS DO AMARAL), num equilíbrio de potências. Então, não terão os senhores revolucionários estudado bem a lição? Pois. As concepções oriundas da revolução francesa, mais que fidelidade aos preceitos iluministas, usaram-nas como disfarce para a instalação de um regime quase tão absolutista como o absolutismo – o particular era visto como um objecto nas mãos do poder público, justificando-se como actuava a Administração em torno do princípio da legalidade e interesse público, não servindo instrumentos de verdadeira garantia dos direitos particulares. Não houve, portanto, uma verdadeira ruptura nas concepções de justiça e muito menos, equiparação entre Administração e administrados.

O sistema francês de contencioso administrativo inspirou, depois, outras transformações em Estados que viram o seu modelo de separação de poderes como uma janela aberta nos escuros calabouços de domínio régio, como o também oitocentista sistema anglo-americano. Enfim, talvez os que seguiram a Montesquieu tenham visto nele uma luz de inspiração tão dicotómica quanto o espírito das suas leis. Ou então, talvez, mas só talvez, o interesse verdadeiramente público ainda estivesse para nascer.

11º Mandamento: Que sejam iguais perante a lei?

O mundo de massas e proliferação de situações da vida em tudo semelhantes, permite-nos arredondar números e sugar para um molde essas mesmas situações que, apesar de provindas de diferentes origens, são subsumíveis a categorias e assim, merecedoras não mais que de uma solução igual. Por isso, talvez, se tenham criado normas, estas que gerais a abstractas, esquecem o individualismo por um momento e conseguem, com todo o esforço de interpretação linguística, encaixar interesses e realidades em comportamentos típicos. As normas regulamentares administrativas estão igualmente viciadas dessa mesma cegueira generalista e – não obstante a ofensa à vontade de cada um em se sentir especial – claro que compreensiva: não existiriam dias suficientes para análises casuísticas de cada problema de cada um.

Ora, se antes da reforma de 84/85 no Direito Administrativo português a reacção contenciosa contra regulamentos se confundia em soluções de regime jurídico diferentes e em alguns casos, possuíam um âmbito de aplicação, pelo menos, parcialmente sobreposto (V.P.Silva, C.A. Divã Psicanálise, p. 382), não obstante, esta era possível para um leque menos modesto de casos que o previsto nos sistemas francês ou alemão. Ainda assim, esta variedade de meios processuais (antes da reforma era possível reagir-se ou por via incidental do recurso de um acto administrativa inválido, ou por declaração de ilegalidade de normas administrativas exequíveis por si ou após verificação de ilegalidade em três casos concretos ou, ainda, por via especial, quanto aos regulamentos da administração local comum) não permitia uma completa defesa de direitos individuais ou mesmo de legalidade, pela dispersão de meios e restrição do âmbito do objecto a considerar.

Actualmente, apesar da unificação do regime jurídico em acção administrativa especial para impugnação de quaisquer normas administrativas (v. arts. 46º/2 als. c) e d) e 72º e ss. CPTA), mantêm-se condições procedimentais que continuam a não libertar este meio contencioso dos receios casuísticos. Consoante o pedido, irá variar o regime: opta-se então pelo pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral ou, pelo pedido de declaração de ilegalidade num caso concreto (v. art. 73º CPTA).

No primeiro caso, o legislador parece ter querido uma equiparação formal ao modelo de impugnação constitucional de normas, uma vez que exige a verificação de três casos concretos da desaplicação da norma em causa (que se podem referir quer a processos de impugnação de normas em casos concretos por via principal, quer por desaplicação incidental de actos administrativos, v. Vieira de Andrade, Justiça Adm., p. 238). A não ser que tal seja requerido pelo MP, caso em que tal exigência se subtrai, podendo o mesmo deduzir pedido sem coleccionar casos concretos de desaplicação (tendo o dever de pedir, todavia, caso tenha conhecimento que tal ocorra). Optou-se claramente por um formato objectivista, quer quanto ao requisito de ocorrência não exclusiva de lesão particular, quer mesmo quanto à legitimidade para a impugnação; parece sobrepor-se a defesa da legalidade e do princípio do Estado de Direito democrático, numa espécie de visão garantística, acima dos interesses individuais, dos interesses comuns. Não sendo de louvar tal solução, numa perspectiva de equiparação ao modelo constitucional, pois claro fique que normas regulamentares não serão ipsis verbis leis gerais, entende-se, contudo, esta reserva do legislador, que perante perigo de generalizações precipitadas se precaveu com a necessidade de três provas evidentes para admitir o seu erro.

No segundo caso, diferentemente, o pedido prende-se com a invocação de direitos subjectivos quanto a uma norma de execução imediata, caso em que o lesado poderá pedir a sua desaplicação restrita ao caso concreto. Neste caso, já será possível a invocação de um direito directamente lesivo do particular, inclusivamente, de um direito constitucional, através da garantia incluída na revisão constitucional de 1997, pelo art. 268º/5 CRP, cuja concretização se espelha no art. 73º/2 CPTA. Aqui se vislumbra um corolário da tendência subjectivista dos nossos tempos, que em termos de legislação pública, vem cedendo campo à metáfora dos poderes absolutos de quem administra (mui vincada na expressão o processo feito a um acto, de LaFerrière), numa progressiva igualação das partes em litígio. E assim, a defesa de direitos ou interesses legalmente protegidos impõe-se como uma manifestação natural da legítima titularidade dos mesmos. Ora, para tal, o legislador optou por uma circunscrição ao caso particular, levando aqui ao extremo o carácter subjectivo deste segundo mecanismo de desaplicação de normas administrativas, não sendo minimamente coerente com o primeiro formato que parecia decidido a defender acima de tudo interesses públicos.

Na verdade, se no primeiro molde se direccionou a possibilidade de impugnação a um rigor e abstraccionismo coincidente com aquilo que entendemos por norma legal, no segundo parece ter-se esquecido que, por isso mesmo, dificilmente existem danos meramente particulares derivados de uma norma. Esta, por natureza, pretende-se extensível à comunidade, caso contrário revestiria a forma de acto administrativo. Assim sendo, o legislador parece ter feito um notável esforço de cedência aos parâmetros subjectivistas reclamados pela doutrina, sem no entanto ter-se decidido afincadamente por estes; ou por outras palavras (no reverso da moeda), deu indícios de vontade objectivista, mas não os indícios suficientes. Pelo contrário, regulou um regime contraditório a nível material, ainda que processualmente tenha havido um esquema lógico de uniformização.

Os interesses particulares deverão efectivamente ter validade como causa de pedir, só assim se fará jus a um compromisso com o reconhecimento da sua titularidade e até mesmo com o alargamento da legitimidade activa na causa. E não condeno esse reconhecimento: pelo contrário, defendo facilmente a justiça naturalística e a incorporação legal daquilo que em verdade já existe, a pré-determinação de direitos subjectivos do indivíduo. E nesse sentido, se parecem dirimir as distâncias respeitosas que desde sempre enfermaram as relações jurídicas administrativas, pela tutela efectiva desses mesmo direitos.

Mas a alegação individual desses interesses poderá, por si, comportar consequentemente situações de desigualdade relativa, no sentido em que a impugnação de uma norma com esse fundamento apenas repercutirá efeitos no caso individual. Assim, existirão diferentes níveis de vinculação de uma mesma norma, que embora possa afectar (negativamente) todos por igual, não se aplicará àquele que foi mais diligente e se acautelou. Promoverá, esta solução, uma clara desigualdade entre os destinatários da norma (contrária aos princípios constitucionais e administrativos de legalidade, igualdade, coerência do sistema jurídico e garantia efectiva dos direitos particulares)?

A meu ver, poderá ter querido o legislador optar por uma espécie de concepção puramente subjectiva de um direito subjectivo, isto é, de fazer valer a tutela de um direito potestativo na esfera daquele que é particularmente lesado, de forma a poder dizer que se o direito é subjectivo, então pertence apenas a uma pessoa. Considerou plenamente um direito individual, sem o converter em direito extensível aos restantes destinatários em igual situação. Deste esquema, nada parece resultar de verdadeiramente lesivo em termos de igualdade pois, quem se sentindo ofendido na sua esfera privada terá os meios contenciosos à disposição, não fará sentido, a meu ver, extender deliberadamente uma solução que por algum motivo, poderia inclusive servir positivamente um diferente destinatário. Aqui se contrapõem, afinal, interesses privados e públicos, todavia, sem que em termos materiais pareça haver necessidade de correcção administrativa, pois os mesmos coexistem sem que por princípio, entrem em conflito, não obstante uma análise casuística. Porque a lesividade, tal como o direito, é subjectiva.