Sobre o Ministério Público

O Ministério Público é aquele órgão que tem a vocação institucional e a incumbência constitucional de defender a legalidade democrática.
José Manuel Ribeiro de Almeida, Uma Teoria da Justiça.


A frase acima transposta revela bem o que pretende o nosso ordenamento jurídico da instituição do Ministério Público, algo que, aliás, vem logo bem explícito no artigo 219.º da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP). Do seu número 1 retiramos os dois grandes traços que vão marcar a atitude do Ministério Público (MP) face ao Contencioso Administrativo: cabe-lhe representar o Estado e, deixando as matérias penais de parte, defender a legalidade democrática.
Esta norma constitucional é em parte reproduzida e em parte complementada por dois normativos presentes no Estatuto do Ministério Público, concretamente o artigo 1.º, e no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), veja-se o seu artigo 51.º
O normativo constitucional prevê a independência e imparcialidade do MP face aos demais poderes (n.º2), com especial realce para a autonomia face ao Governo que é irrefutável desde 1992, data em que se retirou do actual artigo 80.º do Estatuto do MP o poder de o Ministro da Justiça dar instruções de ordem genérica ao Procurador-geral da República. Trata-se, como refere Vieira de Andrade (Justiça Administrativa) de um órgão de administração da justiça dotado de independência externa, que não é um órgão de soberania e nem se confunde com órgãos do poder judicial, já que não tem competência para a prática de actos materialmente jurisdicionais.
Iremos de seguida tentar interpretar os actuais poderes do Ministério Público no novo contencioso administrativo à luz destes três preceitos norteadores, procurando, para tal, efectuar uma breve contextualização histórica e de direito comparado, para posteriormente analisar os poderes antes e depois da reforma de 2004, sempre com vista a uma análise crítica do sistema.

É com o Regimento do Conselho de Estado de 1845 que surgem em Portugal os ouvidores, com o intuito de assessorar a Secção de Contencioso Administrativo. Trata-se de um surgimento funcional e não formal, uma vez que estas personagens não se encontravam na estrutura hierarquizada do já então surgido Ministério Público (criado pelo Decreto de 1832). Cabia a estes ouvidores a fundamentar por escrito a sua opinião sobre o caso que seria mencionada pelo relator no final do processo. Foram tempos conturbados da justiça administrativa, pelo que só com o Código Administrativo de 1896 o exercício da função correspondente à do MP conheceu relativa estabilidade. Neste domínio surge o secretário geral do governo civil, junto de tribunais administrativos a nível distrital, enquanto ajudantes do procurador geral da coroa asseguravam as seguintes funções junto do Supremo Tribunal Administrativo:
· Intervir em todos os processos contenciosos para defesa dos interesses do Estado.
· Defender os interesses da Administração com base na lei.

Portugal vivia assim, nesta matéria, no auge do sistema administrativo da ministração da justiça, numa coerente (face ao sistema judicial então em vigor) promiscuidade. Por um lado, misturavam-se órgãos da administração – o secretário geral do governo civil – com magistrados inseridos na estrutura hierarquizada do MP. Por outro, reparamos no caos conceptual entre legalidade e actuação administrativa, pois os interesses da administração eram idênticos os interesses da lei, como que duas estruturas indissociáveis, tornando quase imperceptível qual a verdadeira finalidade da actuação do MP. Confusão que perdurou no tempo ou não fosse, já em pleno final do sec. XX, também a Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo estipular que cabia ao MP, junto do STA, promover o que tiver por conveniente aos legítimos interesses do Estado (e não uma pura defesa da legalidade).
Deixamos agora a análise do regime consagrado à entrada em vigor do CPTA para mais tarde, com o objectivo de fazer uma comparação entre ambas, e analisaremos agora brevemente a experiência dos nossos povos vizinhos.


A nível de direito comparado, todo os ordenamentos têm agentes, sejam eles magistrados, advogados públicos ou entidades administrativas, cuja actuação é vocacionada para a promoção de interesses públicos. Seguindo de oeste para este, a Espanha prevê que o Ministério Fiscal actue para defesa da legalidade administrativa, nomeadamente para interposição de recursos de todas as sentenças que considere danosas para o interesse geral, para dar parecer sobre a competência do tribunal e, em contencioso eleitoral compete-lhe simultaneamente a representação pública e defesa da legalidade.
Em França, funciona um sistema em que o Comissário do Governo apresenta as suas conclusões ao Conselho de Estado, momento que representa o fim da fase oral do processo. Dita, portanto, o fim da instrução e o início da formação de decisão. Apesar do nome, trata-se de um cargo independente do governo, sendo eles os principais responsáveis pela evolução da jurisprudência francesa. Não têm iniciativa, tendo sido a principal fonte de inspiração para o modelo europeu dos advogados gerais.
Na Alemanha, os Oberbundesanwalt (OBA) existem junto do Tribunal Administrativo Federal, podendo estes intervir, se assim o entenderem, em todos os processos decorrentes nesse tribunal. A grande diferença prende-se com o facto dos OBA estarem vinculados às instruções do Governo federal. Não representam a administração nos processos, prestando essencialmente informações ao juiz com vista à constante evolução jurisprudencial.
Esta pequena explanação serve para entender que existem essencialmente duas situações caracterizadas por uma actuação imparcial, autónoma, com vista à protecção da legalidade e outra, o patrocínio judiciário, visando essencialmente a protecção da administração. A primeira das situações subdividir-se-à em duas formas de prossecução da legalidade: A acção pública e a coadjuvação ao tribunal na realização do direito (amicus curiae).
O modelo português consegue fazer uma junção de todas as possibilidades de actuação do MP, tornando-se por isso um pouco mais complexo que os seus congéneres. Iremos por isso encontrar no nosso sistema jurídico tanto manifestações de acção pública, como manifestações de amicus curiae e ainda poderemos somar o patrocínio judiciário. A conjugação destas três vertentes da actuação do MP sofreu algumas alterações com a revisão do CPTA e nem sempre vai conseguir encontrar a melhor harmonização dogmática.

Analisando o regime português vigente antes do novo código, partiremos como ponto de partida do artigo 27.º da LEPTA, procurando procurar as três vertentes de actuação do MP.


Artigo 27.º

(Direitos do Ministério Público)

Salvo nos recursos que interponha em defesa da legalidade, pode o Ministério Público, mediante vista dos autos ou, nos demais casos, em requerimento:

a) suscitar a regulariação da petição, excepções, nulidades e quaisquer questões que obstem ao procedimento do recurso e pronunciar-se sobre questões que não tenha suscitada;

b) Promover diligências de instrução;

c) Emitir parecer sobre decisão final a proferir;

d) Arguir vícios não invocados pelo recorrente;

e) Requerer, assumindo a posição de recorrente, o prosseguimento de recurso interposto durante o prazo em que podia impugnar o respectivo acto, para julgamento não abrangido em decisão ainda não transitada, que tenha posto termo ao recurso por desistência ou outro fundamento impeditivo do conhecimento do seu objecto.


Começando pela acção pública, esta consiste no poder de estar em juízo, titulado por um órgão do Estado ou uma pessoa colectiva inserida na administração, dirigida à repressão da violação da legalidade democrática num caso concreto ou devido à actividade normativa da administração. A acção pública não é exclusiva do MP, visto que o 14.º n.º4 do Código do Procedimento Administrativo atribui este mesmo poder aos presidentes dos órgãos colegiais.
No âmbito do antigo regime contencioso, o recurso de anulação era o principal expoente da acção pública, estando previsto no artigo 46.º n.º2 do Regulamento do STA. No âmbito da LEPTA, havia a considerar a alínea e) do artigo 27.º que previa a possibilidade de assumir a posição do requerente que havia desistido do processo sem que tivesse havido decisão de mérito. A natureza da alínea d) é discutível, embora se possa configurar como acção pública no sentido em que se procura a defesa da legalidade democrática com a expurgação dos vícios.
Quanto a impugnação de normas, encontrava-se previsto no artigo 63.º n.º1 e 66.º n.º1, sendo que neste último o MP era mesmo obrigado a requerer a declaração de ilegalidade de normas com força obrigatória geral uma vez que tivesse conhecimento de desaplicarão da norma em três casos.
Também a possibilidade de recurso constante no artigo 104.º n.º1 LEPTA era uma manifestação de acção pública.

Quanto a posição de coadjuvação, o MP, ao contrário da acção pública, não é parte, pois não tem interesses seus em conflito. Pelo contrário, o MP deve-se colocar numa posição de superioridade face ao caso em apreço e emitir o seu parecer imparcial, qual fosse um juiz. Nesta sua função, o MP assume-se quase como um órgão jurisdicional, faltando-lhe apenas o poder de ditar a sentença.
Na antiga LEPTA o expoente desta função do MP era a denominada vista final, prevista no artigo 53.º. Esta vista tinha uma dupla função: Por um lado, o MP promovia a regular tramitação do processo, por outro emitia parecer sobre o mérito da causa, apesar de não vincular o juiz. No âmbito processual teríamos então o artigo 27.º a), para fiscalização de irregularidades processuais, e o 27.º b) para as diligências instrutórias. A vista final estendia-se ainda a matéria de contratos administrativos e responsabilidade civil nos termos do artigo 72.º n.º 2.
Finalmente, surge-nos a terceira função do MP no qual ele se apresenta, no dizer de Freitas do Amaral (O Excesso de Poderes do MP em Portugal), como um corpo de advogados do Estado.
Embora a LEPTA não previsse esta realidade, o artigo 53.º do Estatuto do MP conferia-lhe essa prerrogativa na defesa dos seus interesses patrimoniais, ficando aqui incluídos, pelo menos, as acções sobre contratos administrativos e responsabilidade civil extracontratual.


No âmbito da pré-reforma, a posição do Ministério Público no contencioso administrativo foi debatida, tendo mesmo sido defendida a sua extinção. Pelo contrário, vozes como Ribeiro de Almeida (Uma Teoria da Justiça) e Sérvulo Correia (A reforma do Contencioso Administrativo e as funções do Ministério Público) pugnaram pela manutenção do regime então vigente, criticando a redução drástica do papel do MP no contencioso. Analisamos agora o novo regime para verificar se esses medos se concretizaram e em que medida.

Quanto a acção pública, de facto o poder do MP foi mesmo alargado, o que se deve também à passagem para um contencioso de plena de jurisdição e com o consequente surgimento de novas formas processuais para fazer face às verdadeiras necessidades dos particulares. Assim o actual 9.º n.º 2 do CPTA confere ao MP uma amplíssima acção pública, sendo esta uma norma geral que acaba por estar intrínseca a todos os meios processuais previstos no Código. (como é repetido a cada norma de legitimidade – cfr. arts. 55.º n.º 1 b), 73.º n.º 3, 68.º n.º 1 c). 77.º, 40.º n.º 1 b) e n.º 2 c) só para acção especial e comum). Nessa lista inserem-se também recursos, sendo que, para mais, a enumeração dos valores em causa no art. 9.º (ambiente, urbanismo, saúde, etc.) é meramente exemplificativa. Mantém-se também, no artigo 62.º a possibilidade de continuar um processo que não chegou a decisão de mérito por desistência do autor. O MP continua assim a ter um amplo poder de iniciativa para protecção do interesse público, agindo como parte no processo. No entanto, a decisão de instaurar ou não um processo, como de resto em todas as suas demais funções, é um poder discricionário. Acabam assim as intervenções forçadas do MP.

Foi a nível da função de amicus curiae que o MP viu os seus poderes diminuídos, tendo sido todos os seus poderes condensados no actual artigo 85.º. Em suma, o Ministério Público perde quase toda a sua competência a nível de fiscalização da legalidade processual, mantendo-se apenas a possibilidade de pedir diligências instrutórias (85.º n.º 2. 1ª parte CPTA), que, no fundo, mais não são do que uma decorrência da busca da verdade material. Embora esta tenha sido uma posição criticada, no meu prisma o legislador tomou uma opção de fundo, acabando por aliviar a tensão sobre o Ministério Público, ao mesmo tempo que não desprotegeu a legalidade processual. Em primeiro lugar, o novo CPTA caracteriza-se pela leveza dos meios processuais em contradição com a rigidez processual da antiga LEPTA, o que torna mais fácil o cumprimento da legalidade processual. Bom exemplo disso é a facilidade de cumulação de pedidos, coligação e apensações de processos. Por outro lado, e esta inovação é bem mais importante, há a considerar todo o espírito à volta do princípio pro actionem em que o Código está imbuído. Muitas são as antigas irregularidades processuais que agora, ou são colmatadas oficiosamente, veja-se o 14.º n.º 1, por exemplo, ou então o próprio autor pode ser convidado a suprir ele próprio a ineptidão por si provocada – veja-se o 14.º n.º 2 ou o 51.º 1 n.º 4 (como meros exemplos). Para tudo o resto que não seja resolvido por estes mecanismos desburocratizadores, tem então o juiz a última palavra (cfr. 27.º n.1 g) e 87.º e 88.º quanto ao despacho saneador).
Outra das grandes prerrogativas perdidas pelo MP com a reforma de 2004 foi a vista final, que tanta relevância parecia ter no antigo regime. O artigo 85.º do CPTA determina a remessa do processo ao MP no momento da citação da entidade demandada e dos contra-interessados. O MP fica assim com todos os dados na sua posse para, num prazo de 10 após a apresentação das contestações tomar uma das seguintes opções: pode não exercer qualquer das suas prerrogativas, uma vez que é um poder discricionário que lhe é conferido, pode pedir a realização de diligências instrutórias, pode arguir, sempre que se trate de um processo impugnatório, ilegalidades diversas daquelas invocadas pelo autor, ou, finalmente, pode pronunciar-se sobre o mérito da causa. As duas vistas da LEPTA confundem-se assim numa só intervenção, sendo que, daqui para a frente, o MP não mais intervirá no processo.
As razões para a supressão da vista final prendem-se com uma ideia de economia processual, tentando diminuir o tempo de trânsito de processo, mas acima de tudo com a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) acolhida pelo Tribunal Constitucional. Esta jurisprudência baseia-se na violação do princípio do contraditório, pois segundo o primeiro tribunal, o parecer final do actuação do Ministério Público emitido numa fase do processo em que as partes não se poderiam pronunciar mais, viola este princípio basilar comum a todos os ordenamentos jurídicos (Veja-se acórdão TEDH - Lobo Machado contra Portugal). O Tribunal Constitucional acabou por perfilhar deste entendimento, considerando a violação do artigo 6º CEDH e também do art. 20º n.º 4 da CRP, que estipula o direito a um processo equitativo. Foi esta corrente jurisprudencial que acabou por ditar a solução legal agora vigente, com uma intervenção única do MP numa fase inicial do processo para dar lugar ao contraditório. (criticando severamente a opção do Tribunal Constitucional – Sérvulo Correia, ob. cit.).

Por fim, temos o poder (talvez mais um dever) de patrocínio judiciário que está também presente no contencioso administrativo, até por imperativo constitucional do artigo 119.º. Assim, o artigo 11.º n.º 2 CPTA mantém a representação, explicitando agora expressamente aquilo que só se retirava por interpretação da LEPTA: O patrocínio judiciário do Estado só funciona em processos que tenham por objecto relações contratuais ou a responsabilidade extracontratual. Quanto às demais causas, nomeadamente em Acção Administrativa Especial, o Estado é representado por licenciado em direito ou advogado.
Trata-se de uma solução que merece uma maior ponderação sobre a natureza da acção do Ministério Público e da sua compatibilidade com o agora estatuído.
A actuação do MP é vocacionada para a defesa da legalidade administrativa. Fá-lo na acção pública, na qual assume uma posição activa de defesa da legalidade reprimida ao assumir ele próprio as expensas do processo. Ele é parte autónoma, invoca os vícios do acto e usa o tribunal administrativo como meio de repor a legalidade. Por outro lado, desde que dentro das suas atribuições processuais, isto é, dentro do tal leque do artigo 9.º n.º 2, é mesmo concebível uma espécie de direito de queixa do particular ao MP para que ele tome conhecimento de uma situação de grave ilegalidade, para que possa exercer as diligências necessárias. É certo que existe também a acção popular, mas nem sempre um cidadão individual está munido do conhecimento e armas suficiente para se fazer valer em juízo, o que já não acontece com o MP.
Na situação em que age como amicus curiae o MP já não é parte processual. A sua tarefa assume-se aqui, ao invés, como passiva, pois espera que lhe sejam comunicados os processos para ele depois decidir se deve ou não interferir e de que forma. Não obstante, também aqui o MP age em defesa da legalidade, embora de outra forma. Busca a verdade material com as diligências instrutórias, pode arguir invalidades diferentes das arguidas pelo o autor e pode pronunciar-se sobre o mérito da causa em busca da solução legal para o caso em questão.
Mas será que na defesa do Estado em processos respeitantes a responsabilidade extracontratual e a contratos o MP também defende a legalidade administrativa? Afiguram-se-me sérias dúvidas a este respeito. A meu ver parece-me que esta função não é compatível com aquilo que seria idealmente o MP. E esta confusão levanta problemas graves, porque, também aqui, mais uma vez, restam resquícios dos traumas de nascença do direito administrativo (lembrando Vasco Pereira da Silva). Neste matéria, o Estatuto do MP, a lei (CPTA) e até a própria Constituição (!) mostram não saber distinguir que a defesa da legalidade é diferente da defesa da administração. Mais uma vez está aqui presente a lógica que a administração visa o bem público e está vinculada ao princípio da legalidade e, como tal, só pode agir de acordo com a lei, de tal sorte que defender a administração seria defender a própria legalidade…Não há nada mais francês do que este raciocínio. Creio que o Ministério Público deve preocupar-se somente com a defesa da legalidade, de forma objectiva e em todas as ocasiões. Deve-se assumir no contencioso administrativo como verdadeiro fiscal da legalidade, e aqui, há que fazer esta ressalva, havendo fiscal, ele tem de ser para todos, Estado incluído.
Levantar-se-à o argumento que a atribuição de patrocínio judiciário ao MP só se encontra patente em matérias em que este não tem os demais poderes que lhe são conferidos no restante contencioso. É uma afirmação duvidosa, pois as matérias de contratos e responsabilidade extracontratual cabem na Acção Administrativa Comum, onde o MP também tem acção pública. Claro que daqui decorre a génese para a representação do Estado por um advogado ou licenciado em direito na Acção Administrativa Especial. Parece-me que a afirmação deve ser vista ao contrário, pois o MP não exercerá os seus demais poderes por estar condicionado pelo patrocínio judiciário. No entanto, mesmo que assim fosse, não me parece a melhor opção transfigurar um órgão totalmente, mediante a função quase contraditória que está a desempenhar. O que se pede afinal ao Ministério Público? Que seja um defensor da legalidade menos nos processos em que o Estado é demandado e não agiu segundo a melhor legalidade? Deverá ele nestes processos refrear a defesa da legalidade para tentar encontrar uma solução melhor (ou mais conveniente) para o Estado, nomeadamente transaccionando com o autor? Infelizmente é este o panorama actual, o qual não merece o meu suporte.


A mudança do objecto do processo do acto administrativo para a pretensão do interessado levou à subjectivização do contencioso administrativo. O contencioso administrativo caracteriza-se agora por um processo de partes e assim sendo o Estado deve assumir a sua posição de parte tanto enquanto autor como demandado. Assim sendo, também o Estado deve poder ser alvo da actuação do Ministério Público quando este considere que tal actuação é benéfica para o interesse público. Concordamos assim com Gomes Canotilho e Vital Moreira, quando deixam transparecer, na sua anotação ao aritgo 119.º, que a função de patrocínio judiciário pode trazer alguns problemas de incompatibilidade com as demais funções do MP. Estava assim o legislador constituinte também imbuído da tal confusão entre quem julga e quem administra, custando-lhe a aceitar que quem administra deve ser julgado equitativamente sem qualquer prerrogativa de poder. Apercebendo-se o legislador ordinário disso, ou não, o certo é que o patrocínio ficou restrito a algumas matérias, permitindo uma certa compatibilização com as demais funções. Não me parece suficiente. A função de patrocínio judiciário é incompatível com a função de garante da legalidade do MP, que deve ser imparcial e autónomo do Governo, valores também ele consagrados na CRP.
Defendo assim um MP independente na defesa da legalidade material, o que o torna, é certo, num ente com funções objectivas no centro de um contencioso administrativo essencialmente subjectivo, mas que torna o sistema coerente no seu conjunto.

Comentário à 3ª Tarefa - Impugna(miss)ção quase Impossível

O artigo 54.º n.º 1 CPTA tem essencialmente um objectivo pedagógico. Ele deriva tão somente do facto de o novo Código ter tentado uma ruptura com a anterior regulamentação ainda viciada pelos traumas da confusão entre julgar e administrar.
Antes de 2004 o particular tinha como único meio de reagir contra a administração o antigo recurso por anulação. Isto tanto contra actos de conteúdo positivo, como contra actos de indeferimento expresso e até mesmo contra o silêncio. O novo contencioso aliviou o espartilho em que até então o particular estava apertado, concedendo-lhe novas formas de reagir contra os lapsos da sua Administração, sendo que entre eles se encontra a condenação ao acto legalmente devido.
Em relação aos casos de indeferimento expresso, que é o que agora nos interessa, o legislador quis tornar bem claro que, ao arrepio da prática jurisdicional até à data (pela falta de melhor solução), a melhor forma de lhes reagir seria a condenação da Administração à prática de acto administrativo devido. Fê-lo ao prever no artigo 67.º alíneas b) e c), respectivamente, a recusa da prática do acto devido e a recusa de apreciação de requerimento. Todavia, não contente com esta referência clara sobre qual a forma de processo a utilizar, o legislador, na lógica pedagógica que já lhe vale a alcunha do repete-repete, preferiu colocar também uma referência na secção da impugnação de actos administrativos, remetendo o intérprete aplicador para a condenação à prática do acto devido. O legislador quis assim afastar inequivocamente eventuais resquícios da prática anterior e lembrar que, na sua opinião, existe uma forma de melhor proteger o interessado.
Deixando por ora de vasculhar a mente do legislador, interessa referir que o actual contencioso administrativo descentrou o seu foco do acto administrativo (a impugnar) passando agora a dar especial relevância à posição do particular. No dizer do Prof. Vasco Pereira da Silva, no seu divã, o objecto de apreciação jurisdicional, em todas as situações em que a Administração se encontra vinculada a actos de modo favorável ao particular, não é o acto administrativo, mas sim o próprio direito do particular a essa conduta devida.
Penso ser esta a lógica subjacente à preferência pela acção de condenação à prática do acto devido, pois a posição jurídica do particular fica especialmente protegida. Senão vejamos:
a) Discute-se o dever de actuação da administração, ficando esta logo condenada à acção devida.
b) Conseguem-se, em consequência da condenação, os mesmos efeitos impugnatórios.
c) A sentença vale de título executivo o que permite ao particular, em caso de teimosia da Administração, seguir directamente para fase executiva.
Quanto à alínea b, discute-se, não havendo cumulação de pedidos com a impugnação, se poderia esta sentença ter logo efeitos anulatórios ou se, pelo contrário, ainda deve ser a administração a revogar o acto depois de proferida a sentença. Parece-me consistente a opinião do Prof. Mário Aroso de Almeida que considera que num pedido de condenação à prática de acto devido com fundamento em ilegalidade está implícito um pedido de impugnação. Parece nítido face à pretensão do interessado.
O artigo 51.º n.º 4 assume-se assim como um corolário do artigo 89.º n.º 2, mais uma manifestação do princípio pro actionem, devendo o tribunal convidar o autor a substituir a sua petição com a justificação de outro meio processual conferir ao particular uma protecção mais intensa.
Independentemente do acima exposto, resta ainda discutir se, apesar do código expressamente preferir a acção de condenação, será possível o particular insistir na acção de impugnação. Isto porque literalmente no artigo 51.º n.º 4 o código não o nega, considerando apenas a condenação como mais adequada. Levantam-se aqui vários argumentos: A favor poder-se-à arguir que, numa lógica de quem pode o mais pode o menos, quem pode condenar a agir também pode impugnar. Contra, estaria a ideia da economia processual, pois a simples impugnação poderia levar a que a administração pudesse voltar a agir de igual forma, bastando-lhe invocar um argumento diferente, o que levaria a processos futuros que poderiam ter sido evitados.
Penso que deve prevalecer aqui a questão do pressuposto processual do interesse em agir. Como vimos, não haverá interesse em agir perceptível na propositura de uma acção de impugnação quando a condenação confere mais protecção ao particular, até porque, mesmo contra actos discricionários, a sentença determina qual o âmbito e as vinculações legais a observar pela administração – 71.º n.º2 CPTA.
O Prof. Mário Aroso de Almeida levanta ainda a questão de o autor poder querer somente o reconhecimento judicial de que o acto de indeferimento foi ilegal e não pretender obter o acto recusado. Trata-se, no entanto, de uma questão de difícil concretização, visto que implicaria que o particular tivesse proposto o requerimento, que este lhe tivesse sido indeferido e que, na sequência disso, o particular tivesse perdido o interesse actual naquele pedido, mas que, não obstante, quisesse deixar em aberto a possibilidade de futuramente voltar a colocar a questão. É um caso estranho, que, ainda assim, como acaba por defender o Prof. Vasco Pereira da Silva, conseguiria ser de igual modo resolvido pela condenação à prática do acto devido, pois mais valia ao particular ficar com a condenação da Administração a conferir-lhe aquele direito do que a manutenção de um vazio decisório.
Concluo, a este respeito, que a via da impugnação para reacção a casos de recusa da prática do acto está praticamente fechada, restando apenas uma nesga de espaço para quem consiga provar um interesse em agir válido para tomar essa opção, sob pena de faltar este pressuposto processual.

A sanção pecuniária compulsória e a declaração de ilegalidade por omissão

Tudo começou na aula teórica de Contencioso Administrativo do dia 18 de Novembro de 2008, quando o Professor se debruçava sobre a declaração de ilegalidade por omissão consagrado no artigo 77.º do CPTA.
Falou-se da originalidade deste regime português, do facto de ter na sua génese o regime da fiscalização da constitucionalidade por omissão (e de eventualmente sofrer ou não da mesma inutilidade) e finalmente da natureza e efeitos das suas sentenças, sendo que aqui a questão começou a tornar-se mais interessante. Senão vejamos:
Ao contrário da sua congénere constitucional a declaração de ilegalidade por omissão parece não redundar apenas numa sentença declarativa, pois o número dois do artigo 77.º vem fixar um prazo para que a omissão seja suprida. Assim, o tribunal não se contenta somente com o reconhecimento de uma mera omissão, mas, todavia, não há uma verdadeira condenação da administração na produção da norma regulamentar devida, facto que o Professor justifica com o medo do legislador violar o sacrossanto princípio da separação de poderes, embora ele logo considere que tal não aconteceria tendo em conta que a discricionariedade da administração poderia ser na mesma salvaguardada. Temos assim uma condenaçãozinha que se pode tornar numa coisa mais séria se for conjugada com uma sanção pecuniária compulsória, pois esta poderia talvez levar o órgão em falta a regulamentar.
Esta questão parecia pacífica na minha mente até verificar a legitimidade activa prevista no mesmo artigo 77.º. Começando pelo fim (e pelo não problemático), o particular que alegue um prejuízo directamente resultante da situação de omissão, seguindo-se o Ministério Público (Acção Pública) e os defensores de interesses difusos (Acção Popular). Devem estar neste momento a interrogar-se sobre qual será o meu problema com a legitimidade do 77.º quando no fundo ele concede-a aos habitués já previstos no artigo 9.º!
Acontece que o meu problema deriva da conjugação desta legitimidade com a sanção pecuniária compulsória – Penso que todos concordamos que faz sentido que as três entidades em causa possam verificar contenciosamente a omissão, mas será que faz sentido aplicar sanções pecuniárias compulsórias em acções intentadas pelo Ministério Público? Ou por associações em defesa de interesses difusos? Parece que sim, porque a omissão deve em todos os casos ser suprida. Mas deverão os particulares não lesados ou o MP receber eles próprios o montante da sanção, tal como recebem os que têm interesse directo na demanda? Não faz grande sentido, não é essa a lógica que subjaz à sua legitimidade que se baseia na defesa da legalidade.
Formulei então um pensamento que procurava, de forma simples, resolver esta questão. Pensei que a sanção pecuniária compulsória podia de facto ser aplicada nos casos de acção pública/popular, porque o carácter coercitivo da sanção pode ser suficiente para o órgão praticar o acto. No entanto, o montante dessa sanção seria depositado (ainda que gradualmente) para depois poder ser levantado pelo próprio órgão uma vez suprida a omissão – uma eventual consignação em depósito, que não extingue a obrigação de agir e em nome do próprio devedor. Teríamos assim dois reforços para a Administração eliminar a omissão: O reforço negativo, o pagamento da sanção, e um reforço positivo, o facto de se reaver o montante pago assim que a obrigação legal fosse cumprida.
É este pensamento que dá o mote a análise seguinte.

Em primeiro lugar, convirá explicar qual a base normativa para a aplicação da sanção pecuniária compulsória, uma vez que o artigo 77.º é omisso (não deixa de ser irónico) quanto à sua admissibilidade. Desde logo, o artigo 3.º/2 é uma norma geral que habilita o tribunal a aplicá-la quando tal se justifique, mas mesmo que assim não fosse, o artigo 49.º manda aplicar a todas as sentenças no âmbito de Acção Administrativa Especial o artigo 44.º, que por sua vez regula a aplicação de sanções pecuniárias compulsórias na Acção Administrativa Comum.
Em segundo lugar, convém afastar uma ideia errada que teima em ressuscitar de quando em quando: A sanção pecuniária compulsória não tem qualquer motivação indemnizatória, trata-se apenas de uma medida coercitiva e sancionatória (porque incita ao cumprimento e afecta o património do devedor com uma sanção) com o objectivo de evitar o prolongamento da lesão exercendo pressão sobre o devedor. Não repara danos e inclusivamente pode-se cumular com juros de mora.
Cabe, agora sim, averiguar o regime previsto no CPTA para a sanção pecuniária compulsória. O artigo em causa é o 169.º que apesar de estar integrado nos preceitos relativos à execução de sentenças deve igualmente ser aplicado na fase declarativa por remissão expressa do artigo 44.º, revestindo esta medida neste caso de carácter preventivo como forma de evitar o incumprimento e a posterior fase executiva. O n.º 1 deste artigo merece especial destaque por consagrar uma diferença substancial do regime geral da sanção pecuniária compulsória em relação ao previsto no CPTA, uma vez que a sanção não vai recair sobre o devedor da norma, mas sim sobre os titulares dos órgãos incumbidos da execução. Foi assim aceite a proposta do Prof. Freitas do Amaral defendendo que o erário público não devia responder pela sanção mas sim o património pessoal dos indivíduos por detrás da máscara administrativa. Repare-se inclusivamente que no 169.º n.º3, no caso de órgãos colegiais, só serão responsabilizados os verdadeiros culpados pela situação desconforme, pelo que, mutatis mutandis ao nosso caso, aqueles que eventualmente se tenham mostrado desfavoráveis à omissão não seriam abrangidos.
Analisando quanto ao destino das importâncias resultantes da sanção, a tónica recai no artigo 169.º n.º6 no qual o legislador, a meu ver de forma imprudente, veio misturar a indemnização com a sanção pecuniária compulsória, embora para dizer que elas são cumuláveis, o que já resultaria da natureza das figuras. No entanto, dele retiramos que o montante é recebido pelo exequente, leia-se interessado, leia-se quem tem interesse directo na demanda. Daqui concluímos que o nosso problema permanece sem resposta e que o CPTA é omisso quanto à regulamentação da sanção pecuniária compulsória em casos de acção pública ou popular. Contudo, o código deixa-nos uma pista: Procurando regulamentar um montante máximo objectivo a que o interessado pode ter acesso via sanção pecuniária, o 169.º n.º6 (ainda ligando sanção a indemnização!) veio estabelecer que o interessado não pode receber mais a título de sanção pecuniária compulsória do que receberia a título de indemnização e que o montante restante que ainda devesse ser pago deveria ser enviado para uma dotação prevista no Orçamento de Estado inscrita à ordem do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (órgão regulado nos artigos 74.º e ss do ETAF).
Tendo em conta o exposto parece-me que não estando regulado no CPTA o destino do montante auferido pelas sanções pecuniárias compulsórias decretadas em processos declarativos no âmbito da acção pública e popular, esta lacuna deve ser integrada com recurso a uma analogia ao artigo 169.º n.º6 e como tal, todo o montante deve ser orientado para esta dotação à ordem do dito Conselho Superior.
Resta concluir que a solução proposta e que serviu de mote a esta análise não acolhe qualquer tipo de correspondência legal devendo ser rejeitada em prol da solução referida no parágrafo anterior. Para mais, a sua adopção levaria inevitavelmente a uma deturpação da figura da sanção pecuniária compulsória, cuja dimensão é punir o órgão pela inércia e como tal de conteúdo meramente negativo. A existir esta figura seria totalmente atípica, devido a conjugar características da sanção pecuniária compulsória e da consignação em depósito, embora não tenha correspondência integral a nenhuma delas. Não obstante, trata-se, de iure condendo, de uma figura cuja pertinência seria total caso fossem dinheiros públicos a estar em jogo, mas, mesmo recaindo a opção legislativa pelo património privado dos titulares dos órgãos administrativos (e com ela concordo), não deixa de ser interessante pela sua vertente dupla de incentivo à prática do acto derivada da conjugação de reforço negativo (sanção) com o positivo (reaver o dinheiro uma vez reposta a legalidade).