Providências Cautelares

Na matéria de meios ou de processos cautelares, a situação anterior era, pode dizer-se, catastrófica. Os meios cautelares estavam reduzidos praticamente à suspensão da eficácia do acto, tal como também, em grande medida, o contencioso se reduzia ao recurso contencioso de anulação.
Ainda para mais, os meios cautelares apareciam embrulhados e confundidos numa categoria genérica de “meios processuais acessórios”, onde se juntavam com figuras que não pertenciam a esta pequena família : as intimações para comportamento e, sobretudo, a execução de julgados, que é um processo principal, quando não seja um processo executivo. Como a “intimação para um comportamento” não valia contra a Administração, a suspensão da eficácia do acto era praticamente o único processo cautelar previsto expressamente na legislação administrativa. E esse meio era, ainda por cima, previsto, entendido e aplicado em termos muito limitados.
Quanto ao objecto, só valia relativamente a actos administrativos – em bom rigor só para actos com efeitos positivos – e, portanto, não incluía, nem normas, nem actos negativos.
Quanto ao conteúdo, apenas se referia a efeitos conservatórios, não admitindo providências antecipatórias.
E no que respeitava aos critérios para a sua concessão, exigia-se que houvesse uma irreparabilidade do dano decorrente da execução do acto, mas a providência só era decretada se (além da admissibilidade formal aparente do pedido de anulação) dela não resultasse prejuízo grave para o interesse público. Não havia consideração do fumus boni iuris: não havia a possibilidade de atender à aparente ou provável procedência ou improcedência do pedido; tal como não havia lugar à ponderação dos interesses em jogo.
No entanto, a Constituição, desde a revisão constitucional de 1997, passou a referir expressamente a protecção cautelar adequada como uma dimensão do princípio da tutela judicial efectiva dos direitos dos administrados (refira-se, aliás, que a Constituição portuguesa é actualmente, das que conhecemos, a única a prever expressamente a protecção cautelar). E a isso não foi alheia a jurisprudência, que, em conspiração com a doutrina, continuou uma tendência que vinha já desde a revisão constitucional de 1989, minorando de algum modo as deficiências legais. Assim, conseguiu, nalguns casos com uma certa generosidade, suspender actos que eram negativos, mas que tinham alguns efeitos positivos. Tal como por vezes também realizou uma ponderação entre o dano previsivelmente decorrente da demora e a gravidade do prejuízo para o interesse público. E chegou-se mesmo, em certos casos, a aplicar as “providências cautelares não especificadas “ do Código do Processo Civil, ou a reconhecer a sua aplicabilidade, com base no princípio constitucional da tutela judicial efectiva. Tudo isto significou algum benefício, mas as soluções sem lei ou fora da lei eram pontuais, incertas e sistematicamente insuficientes – impunha-se uma alteração legislativa. A reforma era neste ponto, inquestionavelmente necessária. Também não bastava a influência do direito comunitário, cuja jurisprudência, desde o caso Factortame, impunha uma protecção cautelar efectiva – mas que só seria eficaz quanto aos direitos reconhecidos aos particulares pela ordem jurídica comunitária.

Relativamente às suas características, o processo cautelar é um processo que tem uma finalidade própria – visa assegurar a utilidade da lide, isto é, de um processo que normalmente é mais ou menos longo, porque implica uma cognição plena. Pode dizer-se que os processos cautelares visam especificamente garantir o tempo necessário para fazer Justiça. Mesmo quando não há atrasos, há um tempo necessário para julgar bem. E é precisamente para esses casos, para aqueles processos em que o tempo tem de cumprir-se para que se possa julgar bem, que é necessário assegurar a utilidade da sentença que, no final, venha a ser proferida.
Em virtude dessa função própria de prevenção contra a demora, as providências cautelares têm características típicas : a instumentalidade – isto é, a dependência, na função e não apenas na estrutura, de uma acção principal, cuja utilidade visa assegurar; a provisoriedade – pois que não está em causa a resolução definitiva de um litígio; e a sumaridade – que se manifesta numa cognição sumária da situação de facto e de direito, própria de um processo provisório e urgente.
Os processos cautelares distinguem-se, desta forma, dos processos urgentes autónomos, que são processos principais e visam a produção de decisões de mérito: assim acontece, no âmbito do CPTA, tanto com as impugnações urgentes eleitorais ou de actos pré-contratuais, como com as intimações para cumprimento do direito à informação ou para protecção de direitos, liberdades e garantias.

A lei, em cumprimento estrito da garantia constitucional, admite providências de quaisquer tipos, desde de sejam adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir num determinado processo (artigo 112.º, nº1 CPTA). Ao juiz pode agora pedir-se tudo aquilo que seja adequado e que ele possa fazer com respeito pelos espaços de avaliação e decisão próprios da Administração. Isso significa, em geral, que, considerando os grandes tipos de providências cautelares, o processo administrativo não dispõe agora apenas de providências conservatórias, mas também de providências antecipatórias, incluindo nestas as providências de regulação provisória ou interina de situações. Providências conservatórias são as que visam manter ou preservar a situação existente, designadamente assegurando ao requerente a manutenção da titularidade ou do exercício de um direito ou de gozo de um bem, que está ameaçado de perder. Providências antecipatórias são as que visam prevenir um dano, obtendo adiantadamente a disponibilidade de um bem ou o gozo de um benefício a que o particular pretende ter direito, mas que lhe é negado (antecipam uma situação que não existia, quando haja um interesse pretensivo).
Quanto aos conteúdos, são susceptíveis de serem decretadas quaisquer providências que se revelem adequadas, embora haja uma enumeração exemplificativa no nº 2 do artigo 112.º, em que naturalmente predominam as referências às providências antecipatórias, enquanto novidades a salientar. A este propósito, é de assinalar que a universalidade também se estende a todas as formas de actividade administrativa, por exemplo, quanto à suspensão da eficácia, pois que, além da suspensão dos actos administrativos, se passou a admitir a suspensão de eficácia de contratos e de normas, embora com algumas limitações.
A lei enumera vários exemplos de providências, devendo salientar-se, pelo seu carácter emblemático, a intimação para a adopção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração, justamente a antiga intimação para um comportamento que antes não podia ser utilizada contra a Administração – que não abrange obviamente a possibilidade de intimação para a prática de um verdadeiro acto administrativo. A lei refere-se ainda às providências previstas no Código do Processo Civil, que serão aplicáveis com as devidas adaptações, mas na opinião de Viera de Andrade, não parece que esta remissão normativa faça grande sentido, partindo da ideia de que o CPTA já permite quaisquer providências adequadas, não acrescentando tal previsão nada de extraordinário.
Concretizando, a lei estabelece a universalidade dos conteúdos e a universalidade das providências susceptíveis de serem pedidas e concedidas (princípio da atipicidade).


Em matéria de requisitos da decisão cautelar, o próprio conceito de medida cautelar, ao visar a garantia da utilidade da sentença, pressupõe a existência de um perigo de inutilidade, total ou parcial, resultante do decurso do tempo e, especialmete no direito administrativo, da adopção ou da abstenção de uma pronúncia administrativa. O artigo 120.º CPTA estabelece este requisito ao exigir, para a adopção da providência cautelar, que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”. O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. Neste juízo, o fundado receio haverá de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificada” a cautela que é solicitada.
Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que provisoriamente, a solução pretendida ou regule interinamente a situação. Repare-se que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do nº1 do artigo 120.º]. Conclui-se que, nesses casos, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica – no entanto, mesmo nessas situações, o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida e concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido, embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença. Dos termos da lei, resulta ainda que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, seja este um particular, seja o Ministério Público ou um dos actores populares.
Um dos aspectos mais inovadores da reforma foi o da consagração da juridicidade material como padrão de decisão cautelar, passando-se a a reconhecer e a conferir relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo. O papel que é conferido ao fumus boni iuris (ou “aparência do direito”) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto. De facto, nesta hipótese, o juiz pode decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa virtualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Pois se é evidente que um particular tem razão, se é evidente que o acto é ilegal e que a acção vai ter sucesso, então, não há, em regra, razão para deixar de conceder essa tal providência. Note-se, porém, que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção e não, por exemplo no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício. Efectivamente, nos casos de evidência da legalidade ou da ilegalidade da pretensão, o fumus boni iuris ou o fumus malus funcionam como o fundamento determinante da concessão ou da recusa da providência. Nas situações intermédias, que corresponderão à grande maioria dos casos, quando haja uma incerteza prima facie relativamente à existência da ilegalidade ou do direito do particular, a lei opta por uma graduação, em função do tipo de providência requerida: a) se a probabilidade for maior, isto é, “se for provável que a pretensão principal venha a ser julgada procedente nos termos da lei”, pode ser decretada a providência, mesmo que seja antecipatória; b) se a providência pedida for apenas uma providência conservatória, já não é preciso que se prove ou que o juiz fique com a convicção da probabilidade de que a pretensão seja procedente, bastando que “não seja manifesta a falta de fundamento”. Basicamente, a lei basta-se com um juízo negativo de não-improbabilidade (non fumus malus) para fundar a concessão de uma providência conservatória, mas obriga a que se possa formular um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão de uma providência antecipatória. Isto, em qualquer dos casos, desde que se verifiquem os outros requisitos necessários para a concessão, designadamente, o receio da constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, bem como, a proporcionalidade dos efeitos. De facto, o peso do princípio da proporcionalidade na decisão de concessão ou de recusa da providência é enorme. Trata-se mesmo, de uma característica nuclear do novo sistema de protecção cautelar que implica a ponderação de todos os interesses em jogo, de forma a fazer depender a própria decisão sobre a concessão, ou não, da providência cautelar dos interesses preponderantes no caso concreto, sempre que não seja evidente a procedência ou improcedência da pretensão formulada. Concretamente, está em causa a possibilidade de, mesmo que se verifiquem os dois requisitos fundamentais – quer o periculum in mora, quer o fumus boni iuris (quando haja probabilidade de procedência ou não seja manifesta a falta de fundamento da acção principal) -, o juiz dever recusar a concessão da providência cautelar, quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende evitar com a procedência. O que significa que a reforma introduziu o princípio da proporcionalidade, na sua dimensão estrita de equilíbrio, na decisão sobre a concessão ou a recusa da providência cautelar. Normalmente os interesses do requerido correspondem ao interesse público e, por isso poderia haver a tentação de ver aqui um resquício da antiga ideia da exclusão da providência em caso de prejuízo grave para o interesse público e, dessa forma, de uma tendência para a sistemática prevalência do interesse público sobre o interesse particular. Mas, em rigor, não é isso que se deve retirar do regime legal: a lei não pode ser interpretada como um reconhecimento implícito ou um pretexto para a prevalência sistemática do interesse público sobre o particular. Desde logo, veja-se que, a ponderação não se realizará quando seja evidente a procedência da pretensão principal, isto é, quando seja manifesta a existência do direito do particular ou de uma ilegalidade relevante por ele invocada – ou seja, só funciona em situações de dúvida ou de incerteza. Na realidade, o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão da providência cautelar. Um outro aspecto, este de garantia processual, em que também se revelam as ideias de proporcionalidade e de ponderação é o da participação directa dos contra-interessados, garantida pela sua indicação obrigatória no requerimento inicial e pela sua citação para eventual oposição.
A ideia de proporcionalidade não se manifesta apenas na decisão de concessão, ou não da providenciam mas também no que respeita ao conteúdo ou ao tipo da providência a adoptar. Essa ideia surge, desde logo, na dimensão de necessidade: nos termos no nº3 do artigo 120.º CPTA, as providências devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente. Por isso, a lei confere ao tribunal um poder discricionário para, ouvidas as partes, decretar uma providência que não lhe tenha sido requerida, em cumulação ou em substituição daquela que o foi, quando isso seja adequado para evitar a lesão do requerente e seja menos gravoso para os demais interesses públicos.
De referir também que a tutela cautelar constitui por definição, uma regulação provisória de interesses, daí o seu aspecto marcante da provisoriedade. O carácter urgente do processo e, em especial a sumaridade do conhecimento da questão pelo juiz também devem ser especificamente considerados. Finalmente a instrumentalidade estrutural do processo significa que os processos cautelares dependem intimamente de uma causa principal, que tem por objecto a decisão sobre o mérito (tal resulta do artigo 112.º CPTA).

Comentário à 4ª tarefa

A impugnação de normas no Contencioso Administrativo corresponde a um dos pedidos principais admissíveis em sede de acção administrativa especial. Neste âmbito, e como resulta dos artigos 72.º e 73.º do CPTA, admitem-se dois tipos de pedidos, sujeitos a regimes diferentes: o pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral e o pedido de declaração de ilegalidade num caso concreto.
A impugnação de normas administrativas é aplicável a todas as actuações jurídicas gerais e abstractas ou que possuam apenas uma dessas características, emanadas de autoridades públicas ou de particulares que com elas colaborem, no exercício da função administrativa. Desta forma, ficam excluídos da previsão do artigo 72.º, os actos materialmente administrativos individuais e concretos.
Antes da reforma era possível reagir contenciosamente contra regulamentos administrativos mediante duas formas distintas (descontando o caso da apreciação incidental que não se afigurava como via autónoma): através da declaração de ilegalidade de normas administrativas (artigo 66.º LEPTA) - um meio processual genérico; e através da impugnação de normas (artigos 63.º e ss LEPTA) – meio processual especial. Com a reforma do Contencioso Administrativo verificaram-se grandes alterações, principalmente, a uniformização do regime jurídico do contencioso regulamentar pondo termo à dicotomia de meios processuais. Esse regime uniforme, tomou como “padrão” o anterior meio processual genérico mas, se antes, a via da declaração de ilegalidade dependia sempre da verificação, em alternativa, de aplicabilidade imediata ou da existência de três casos de desaplicação, de agora em diante, verifica-se que as condições de apreciação das normas jurídicas dependem também da legitimidade, sendo que o legislador distingue três regras distintas. A regra geral (independentemente de quem propõe a acção) é a de que a declaração de ilegalidade depende da existência de três casos concretos em que a «aplicação da norma tenha sido recusada por qualquer tribunal (…), com fundamento na sua ilegalidade» (artigo 73.º, nº1). Relativamente à acção pública, o Ministério Público pode pedir a declaração de ilegalidade, mesmo quando não se verifiquem os três casos concretos de desaplicação (artigo 73.º, nº3). Assim sendo, o Ministério Público vê ampliada a sua intervenção, do ponto de vista das condições de procedibilidade dos regulamentos, pois tanto pode impugnar normas de eficácia imediata, como aquelas que dependam de acto administrativo ou jurisdicional de execução. Isto, para além da consagração do dever do MP de pedir a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral quando tenha conhecimento de três decisões de desaplicação de uma norma com fundamento na sua invalidade (artigo 73.º, nº4). No que concerne à acção para defesa de direitos, assim como à acção popular, a declaração de ilegalidade também pode ter lugar quando se trate de norma jurídica imediatamente exequível (isto é, sem a verificação do prévio julgamento em três casos), embora, nesse caso, ela produza efeitos apenas no caso concreto (artigo 73º, nº2). As novidades, segundo a Doutrina levantam várias questões polémicas e criticáveis. Na perspectiva de Vasco Pereira da Silva, resulta algo estranha, a contraposição particular e actor popular, para um lado, e actor público, para o outro lado, no que respeita às condições de que depende a impugnação de regulamentos. Equivale a fazer do MP o principal responsável pela impugnação de normas jurídicas, que pode ter lugar sem qualquer condicionalismos, quer se trate de normas exequíveis como não exequíveis por si mesmas e quer tenha havido, ou não, prévio julgamento acerca da sua ilegalidade. Enquanto que a intervenção do actor popular e do particular fica condicionada à existência de três casos concretos de não aplicação, de acordo com o regime geral, ou, de acordo com o regime especial, tratar-se de normas exequíveis por si mesmas, situação em que a sentença possui alcance limitado. Tentando justificar a opção do legislador, poderia dizer-se que está aqui em causa um regulamento, que é norma geral e abstracta, pelo que o maior alcance da intervenção processual do MP, que actua para defesa da legalidade e do interesse público, se explicaria em razão da dimensão objectiva da via jurídica em questão. Mas, nessa lógica objectivista, não se compreende o tratamento diferenciado das possibilidades de intervenção do actor público e do actor popular, uma vez que ambos actuam para defesa da legalidade e do interesse público, com a assimilação da posição do actor popular à do particular, e não à do MP. Antes, a haver regras de intervenção diferenciadas, levaria a colocar, de um lado, o particular e, de outro lado, o MP e o actor popular. Outro aspecto de difícil compreensão, prende-se com a possibilidade do actor popular, mas não do particular, vir a solicitar a intervenção do MP, podendo mesmo vir a constituir-se como assistente, o que se afigura um contrasenso. Realmente, não faz qualquer sentido que o actor popular, que actua para defesa da legalidade e do interesse público, sem possuir interesse próprio na demanda, se possa constituir como assistente do órgão do Estado, que actua para defesa da legalidade e do interesse público, mas já o particular, lesado nos seus direitos pela norma jurídica, não o possa fazer. Tal obriga, no entendimento de Vasco Pereira da Silva e de Sérvulo Correia, a fazer uma interpretação correctiva do artigo 72.º, nº3 CPTA, no sentido de considerar alargada, também ao particular, a possibilidade de se poder constituir como assistente do MP nos processos em questão, em razão do princípio da tutela jurisdicional efectiva. Este tratamento desfavorável do particular em sede de impugnação de normas jurídicas consegue ser mais desfavorável do que o que existia antes da reforma. Efectivamente, não se compreende que seja esquecida a dimensão subjectiva, já que os regulamentos são formas de actuação administrativa susceptível de produzir efeitos lesivos na esfera jurídica dos particulares. Ainda para mais, a Constituição, na sua revisão de 1997, autonomizou o direito fundamental de impugnação de normas jurídicas no âmbito dos “direitos e garantias”, plenas e efectivas, de acesso à justiça (artigo 268.º, nº5 CRP). Acrescentando-lhe ainda o facto, de que, antes da reforma, o particular podia suscitar o afastamento da ordem jurídica de qualquer norma administrativa, sem quaisquer condicionalismos, quando utilizasse o meio processual da impugnação de normas, ou na condição, em alternativa, de se tratar de norma exequível por si mesma, ou de terem antes existido três sentenças judiciais de não aplicação, quando utilizasse o meio processual da declaração de ilegalidade de normas. Criticava-se a dualidade de meios processuais, mas o que é certo, é que a unificação do sistema fez-se à custa da restrição das condições de que passa a depender a impugnação de regulamentos pelos particulares, o que corresponde a um efeito paradoxal da reforma do Contencioso Administrativo, a qual, sendo exigida pela Constituição para a concretização das respectivas disposições em matéria de Justiça Administrativa, acabou por culminar, no entanto, a este respeito, no resultado oposto ao intencionado. O legislador, ao estabelecer uma dicotomia do contencioso regulamentar, consoante esteja em causa a acção pública, por um lado, em que a declaração de ilegalidade goza de força obrigatória geral, e a acção para defesa de direitos e a acção popular, por outro lado, para a qual foi criada a declaração de ilegalidade concreta, acabou por retroceder em relação ao regime instaurado pela reforma de 1984/85 (no mesmo sentido, Vieira de Andrade). Assim sendo, a criação da declaração concreta da ilegalidade afigura-se ser uma solução incapaz de passar pelo crivo da lógica, da Constituição e do Direito Europeu. A única alternativa, nas palavras de Vasco Pereira da Silva, é confiar na “criatividade” do aplicador do direito para “dar a volta ao texto”, generalizando o regime da declaração de ilegalidade com força obrigatória geral (artigo 73.º, nº1 CPTA) a todas as modalidades de impugnação de normas jurídicas, independentemente do seu autor.

Comentário à 3ª tarefa

Uma das principais manifestações da mudança de paradigma na lógica do Contencioso Administrativo é a consagração de uma acção de condenação da Administração à prática de acto administrativo devido que, ao passar da mera anulação para a plena jurisdição, deixa de estar limitado na sua tarefa de julgamento. O juiz só poderia anular actos administrativos, mas nunca poderia dar ordens de qualquer espécie às autoridades administrativas.
É a revisão constitucional de 1997 que veio estabelecer expressamente que a possibilidade de «determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos» é uma componente essencial do princípio de tutela jurisdicional plena e efectiva dos direitos dos particulares em face da Administração (artigo 268.º, nº4, CRP). Antes de se chegar a este meio processual, o Contencioso Administrativo, com o seu recurso directo de anulação, admitia a condenação da Administração de forma limitada e “encapotada”, através da ficção do acto tácito de indeferimento. Tal construção de um acto que se “fingia” existir, para se “fingir” que se anula, para se continuar a “fingir” que daí resulta uma obrigação de praticar o acto contrário consubstanciava-se num instrumento pouco eficaz de tutela dos direitos dos particulares. Foi na sequência de um longo processo que surgiu a acção de condenação à prática de acto devido (de inspiração alemã), como modalidade de acção administrativa especial (artigos 66.º e ss CPTA).
No entendimento de Vieira de Andrade, o pedido (imediato) da acção de condenação é o que se destina a «obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto que tenha sido ilegalmente omitido ou recusado», e que o «acto devido é aquele que, na perspectiva do autor, deveria ter sido emitido e não foi, quer tenha havido uma pura omissão, quer tenha sido praticado um acto que não satisfaça a sua pretensão». Contrariando esta opinião, Vasco Pereira da Silva considera que tal visão do objecto do processo não é capaz de abarcar a integralidade do objecto da acção de condenação à prática do acto devido, além de se encontrar em plena desconformidade legal. O objecto do processo para este Autor, não é nunca o acto administrativo, mas sim o direito do particular a uma determinada conduta da Administração. Como escreve Mário Aroso de Almeida «o processo de condenação não é configurado como um processo impugnatório, no sentido em que, mesmo quando tenha havido lugar à prática de um acto de indeferimento, o objecto do processo não se define por referência a esse acto». E desta forma, será irrelevante a existência ou não de acto administrativo prévio, sendo que mesmo que ele exista, a apreciação jurisdicional não incide sobre o acto – não se vislumbrando ser necessário que o particular formule qualquer pedido relativamente a ele -, mas sim sobre a posição substantiva do particular. Assim sendo, o acto administrativo (se existir) não possui autonomia, em termos processuais, na acção de condenação, sendo automaticamente eliminado da ordem jurídica através do provimento do pedido do particular. Posição idêntica é a de Mário Aroso de Almeida, ao escrever que «a eliminação da ordem jurídica do acto de indeferimento ocupa um papel secundário, pois o que verdadeiramente se discute não é o acto, mas a questão sobre a qual ele se pronunciou» sendo que a condenação «tem o alcance de remover da ordem jurídica a definição que ele tinha introduzido, constituindo a Administração no dever de emitir uma nova pronúncia». Efectivamente, apenas a acção de condenação da Administração à prática de acto devido satisfaz na íntegra a pretensão do particular que fazendo uso da acção impugnatória apenas se depararia com uma anulação do acto ou com uma declaração de nulidade ou inexistência do mesmo, enquanto a sua situação jurídica pretendida não seria concretizada. Na perspectiva de Vasco Pereira da Silva correspondendo o objecto do processo, à pretensão do interessado (artigo 66.º, nº2 CPTA), a condenação na prática do acto devido (pedido imediato) decorre do direito subjectivo do particular (pedido mediato), que foi lesado pela omissão ou pela actuação ilegais da Administração, pelo que o objecto do processo é o direito subjectivo do particular no quadro da relação jurídica administrativa. Esta ideia resulta também de forma clara do artigo 71.º CPTA, o que significa que o tribunal vai, pois, para além do acto, não se contentando com a apreciação da existência de um acto administrativo de rejeição liminar, nem se limitando a mandar praticar um acto qualquer, constatando a simples existência de uma omissão configuradora da violação do dever de decidir, antes julgando acerca da existência do direito do particular e, consequentemente, determinando o conteúdo do comportamento da Administração juridicamente devido. Estamos perante uma solução inovadora, que, nas palavras de Mário Aroso de Almeida, tem a maior importância pelo significado de que se reveste num contexto de transformação do nosso Contencioso Administrativo tradicional, (tendencialmente) sobre actos administrativos, num novo Contencioso Administrativo, (tendencialmente) sobre relações jurídico-administrativas.
Questão que se afigura pertinente, diz respeito à delimitação entra a acção de impugnação e da acção de condenação, que contudo acaba por não assumir grande relevância uma vez que o legislador resolveu a questão do “conflito de pedidos” atribuindo prevalência ao pedido de condenação sobre o de anulação (artigo 51.º, nº 4 e 66.º, nº2 CPTA). Ao estabelecer que o particular, que apresentou um pedido de anulação em vez do de condenação, deve ser convidado a fazer o pedido adequado, o Código considera, uma vez mais, que aquilo que é objecto de apreciação jurisdicional, em todas as situações em que a Administração se encontra vinculada a actuar de um modo favorável ao particular, não é o acto administrativo, ou a falta dele, mas sim o próprio direito do particular a essa conduta devida. Trata-se de uma solução acertada, dado que, por um lado, estabelece o dever do tribunal indicar ao autor qual o pedido adequado para a tutela dos interesses em questão e, por outro lado, é respeitadora do princípio do pedido, sendo certo que o particular aceitará sempre tal “convite”, que acaba por lhe trazer vantagens na defesa da sua posição (pois, não só a sentença condenatória afasta automaticamente eventuais actos administrativos de sentido contrário, como também nada o impede de formular o novo pedido, mas mantendo o anterior como alternativo ou subsidiário). No seguimento da questão, Mário Aroso de Almeida considera que, em princípio não há razões atendíveis que, do ponto de vista da necessidade de tutela judicial, justifiquem a impugnação do acto de indeferimento. Segundo o Autor, são fortes ao argumentos que concorrem no sentido de se dever entender que não há interesse em impugnar actos de indeferimento e, por isso, não será adequado pedir a anulação desse tipo de actos. Ainda que admita a subsistência do pedido de anulação em situações excepcionais em que o autor justifique um interesse autónomo na anulação, assumindo fundamentadamente que não pretende obter o acto devido porque lhe bastará o reconhecimento da ilegalidade do acto de recusa e a sua remoção da ordem jurídica. Diverge neste aspecto Vasco Pereira da Silva, ao afirmar a dificuldade de conceber uma situação em que o particular, que alega o direito a uma conduta da Administração, possa ter qualquer vantagem em obter a anulação do acto administrativo desfavorável em vez da condenação no comportamento devido.
Concluindo, a admissibilidade de sentenças de condenação da Administração não só não é contrária a nenhum dos princípios da Justiça Administrativa, como é mesmo a forma mais adequada, num Contencioso Administrativo de plena jurisdição, para reagir contra comportamentos administrativos que, por acção ou omissão, lesam direitos dos particulares decorrentes da negação de actos legalmente devidos. Inquestionavelmente que é neste contexto que se compreende e justifica a norma do nº4 do artigo 51.º em articulação com o artigo 66.º, nº2 e 67.º, nº1 b) e c) CPTA.