Um problema levantado pela doutrina é, se ponderado o actual sistema, o recurso hierárquico necessário mantém-se. A questão é colocada, no âmbito dos arts. 51º e 59º, nº4 e nº5, que generalizam a regra de que a utilização da via de impugnação administrativa não é necessária para aceder à via contenciosa.
Os arts. referidos são, consequentemente um ponto de discordância entre a doutrina. Dada a complexidade da questão, optei por esquematizar os diversos pontos de vista, segundo os vários autores. Assim, atendendo à pergunta inicial:
Pelo sim: o Professor Mário Aroso de Almeida. O autor considera que o recurso hierárquico mantém-se, que o CPTA não veio eliminá-lo. Para o Professor, o CPTA não exige o recurso hierárquico necessário, não havendo que primeiro impugnar administrativamente para aceder à via contenciosa (vejam-se os arts. 51º e 59º, nº4, e nº5). Apenas quando haja uma norma avulsa a exigi-lo, como norma especial, prevalecerá, ou seja, haverá recurso hierárquico necessário com efeito suspensivo, segundo o disposto no art. 59º. Assim, ao consagrar como regra, o efeito suspensivo, a norma quis atrair os particulares a adoptar a impugnação administrativa facultativa, e daí vir a colocar-se com menor acuidade a questão do recurso hierárquico necessário.
Quando haja então, previsão especial deste recurso, o que se passa é que há que impugnar, deixar passar o prazo para o órgão superior se pronunciar e, caso haja omissão deste, será possível recorrer à via contenciosa proporcionada pela acção condenatória.
Para os seguidores desta posição, o argumento da inconstitucionalidade de imposição de impugnações administrativas necessárias (deduzido pela circunstância de, na revisão de 1989 do então art. 268º, nº3, da CRP, referir-se à definitividade dos actos administrativos susceptíveis de impugnação contenciosa), cai por terra…Mais, defende o Professor Mário Aroso de Almeida, que “não cabe à CRP definir os pressupostos de que possa depender a impugnação de actos administrativos, em termos de se afirmar que eles só serão legítimos se tiverem previsão constitucional”.
Pelo não: o Professor Vasco Pereira da Silva. Para o Professor, ao insistir-se no recurso hierárquico necessário, violar-se-ia uma série de disposições, nomeadamente o Princípio Constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (art. 268º, nº4, CRP), uma vez que a inadmissibilidade do recurso contencioso, quando não tenha sido previamente interposto recurso hierárquico necessário, equivale a “uma negação de um direito fundamental de recurso contencioso”; o princípio da efectividade da tutela (art 268º, nº4, CRP) que remete para os efeitos da preclusão da impugnabilidade das decisões administrativas, pelo que, na circunstância de não ter sido interposto previamente recurso hierárquico no prazo de 30 dias, reduzindo drasticamente o prazo de impugnação de actos administrativos, pode redundar numa situação de impossibilidade de exercício do direito.
O Professor entende ainda que o recurso hierárquico necessário, nada tinha a ver com a produção de efeitos do acto administrativo, antes com a sua impugnabilidade contenciosa, constituindo um mero pressuposto processual. Decorre ainda, que o acto administrativo praticado pelo subalterno era “idêntico” ao praticado pelo superior hierárquico, produzindo os mesmos efeitos, pelo que a intervenção deste último, só se afiguraria útil, se o particular optasse por contestá-lo judicialmente.
O Prof. Vasco Pereira da Silva, alicerça ainda a sua posição (portanto pela “desnecessidade” do recurso hierárquico necessário), com base nalgumas disposições do CPTA, como sejam, o art. 51º, nº1 que consagra a impugnabilidade contenciosa de qualquer acto administrativo susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, ou dotado de eficácia externa, o que significa que, tanto os actos dos subalternos como os actos dos superiores hierárquicos, podem ser impugnados autonomamente, sem necessidade de prévia interposição de uma garantia administrativa, até porque o código é omisso neste aspecto. Também o art 58º, nº4, redunda na mesma consequência, isto é, pela desnecessidade do recurso hierárquico necessário, dado que agora o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo fica suspenso, podendo o particular solicitar uma “segunda opinião”, não vendo precludido o seu direito de impugnação contenciosa, pelo decurso do prazo. Mas mais, o art. 59º, nº5, faculta ainda ao particular a possibilidade de aceder de imediato à via contenciosa, independentemente de ter feito uso ou não da via graciosa.
Posto isto, o Professor Vasco Pereira da Silva, nega a sobrevivência deste recurso, e refutando as opiniões propugnadas pelo Professor Mário Aroso de Almeida, considera incongruente a tentativa que o Professor faz, em compatibilizar a “regra geral” da admissibilidade de acesso à justiça”, independentemente do recurso hierárquico necessário, com as “regras especiais” que manteriam tal exigência. Alvitra ainda a caducidade de tais normas especiais por falta de objecto: ora se o recurso hierárquico prendia-se apenas com a possibilidade de permitir o acesso aos tribunais, e se agora, o Código estabelece que tal garantia está confinada a um mero pressuposto processual de impugnação de actos administrativos, então não se justificam mais estas normas avulsas, e que, pelo menos na parte em que se referem à questão em análise, caducam. Acresce ainda o facto, de o legislador ter concretizado o direito de acesso à justiça administrativa, em moldes tais, clarificando definitivamente, a desnecessidade de impugnação administrativa prévia ao acesso ao juiz. Neste contexto, é “inútil” (art.8º, nº2, CPTA) e descabido continuar a exigir-se uma qualquer garantia administrativa prévia, quando tal exigência deixou de ser pressuposto processual da impugnação de actos administrativos.
Cabe ao legislador, remover todas as disposições avulsas que consagram o recurso hierárquico necessário, por já não se justificarem, e proceder à harmonização das mesmas e das disposições do CPA.
O Professor propõe ao particular lesado por um acto administrativo, que satisfaça a previsão do anterior recurso hierárquico necessário, que decida por intentar, desde logo, a acção administrativa especial, acompanhada ou não do respectivo pedido cautelar de suspensão da eficácia do acto administrativo, optando exclusivamente pela via judicial da resolução de litígios; proceder à prévia impugnação hierárquica, que como há pouco referido, para além do efeito suspensivo do prazo de recurso contencioso, continua a gozar do mesmo efeito em relação à execução do acto administrativo; impugnar hierarquicamente a decisão administrativa, que goza de efeito suspensivo da eficácia, mas mantendo-se a possibilidade de aceder imediatamente a tribunal, sem ter que esperar pela decisão do recurso hierárquico.
Face ao exposto, é de se concluir pela inutilidade do recurso hierárquico necessário, dado que o princípio do pleno acesso à justiça e da tutela jurisdicional, permitem a impugnação automática de actos que sejam lesivos de direitos de particulares ou que tenham eficácia externa. Decorre ainda da consagração de tais princípios, que, nos casos em que o particular optou por utilizar antecipadamente a via administrativa, não tem mais que esperar pelo resultado dessa diligência, para impugnar contenciosamente o acto administrativo.
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quarta-feira, 17 de dezembro de 2008
terça-feira, 16 de dezembro de 2008
Pressupostos de aplicação da acção de condenação da Administração à prática do acto legalmente devido
O art. 67º do CPTA distingue, nesta sede, 3 hipóteses:
1. Situações de inércia ou omissão
2. Casos de indeferimento
3. Situações de recusa de apreciação da pretensão.
Contudo, o Prof Vasco Pereira da Silva, adianta que tais hipóteses podem ser reconduzidas a 2: a existência de uma omissão administrativa (alínea a) ou a existência de um acto de conteúdo negativo, pois, de facto, a recusa da prática de um acto favorável (alínea b), como a recusa liminar da Administração a pronunciar-se (alínea b), conduzem ao mesmo resultado, que é a recusa do pedido apresentado pelo particular.
Mas, voltando ao esquema inicial apresentado, a primeira situação está prevista no art. 67º, nº1, a) do CPTA. Para que essa inércia seja relevante, será necessário que haja a obrigação legal de decidir, portanto de dar uma resposta segundo a lei. O art. 5º do CPTA regula esta questão do dever legal de decidir, sendo inevitável, para a existência deste dever: 1º) o impulso do particular; 2º), não haja decisão no prazo legalmente devido, sendo esta imposta por lei.
Até aqui, a lei resolvia a questão com a formação do acto tácito de indeferimento (art. 109º do CPTA), sendo que, em casos expressos e de carácter excepcional, existia o deferimento tácito, segundo o art. 108º do CPA. Trata-se de uma presunção legal de que o silêncio administrativo equivale a um acto positivo, favorável à pretensão do particular.
Ora, ao considerar-se que, em certos casos, o deferimento tácito subsiste, após a Reforma no ordenamento jurídico-administrativo, não fará mais sentido a propositura de uma acção de condenação no acto devido, pois, o efeito pretendido pelo particular já resulta da presunção legal de deferimento tácito, “pelo que a aplicação da acção de condenação resultaria numa redundância inútil”. Esta posição é sufragada por Mário Aroso de Almeida, estando, no entanto, longe de ser pacífica. Nesta linha, surgem várias vozes discordantes, a começar pelo Prof. Vasco Pereira da Silva que, não considera tão pouco, que o deferimento tácito seja um acto administrativo, nem coloca a hipótese de ser preterida a possibilidade de pedidos de condenação na prática de acto devido.
Seguindo a opinião do professor, a partir do momento em que há uma via de garantia para obter uma decisão judicial do tipo que está prevista na acção condenatória, quando se trate de acto administrativo vinculado, as “ficções” deixam de ser razoáveis. Acresce ainda, o facto de o seu fim não ser o de permitir apenas uma impugnação de acto (como no caso do indeferimento tácito), mas antes o de conceder a pretensão, sem a ponderação de interesses e de mérito devidas. Também Colaço Antunes, segue esta linha de pensamento, e entende que, “o meio idóneo para suprimir os flagelos dos deferimentos tácitos” é, efectivamente, a acção de condenação.
Relativamente ao indeferimento tácito, esta figura será aplicável sempre que haja um incumprimento pela AP do dever legal de decidir que a lei não qualifique como de deferimento tácito. Assim, o silêncio da Administração, quando convocada a decidir e extinto o prazo de decisão legalmente previsto, é valorado pela lei administrativa como recusa da pretensão do particular.
Esta “ficção” de indeferimento tácito prende-se com a necessidade de existência de acto administrativo para efeitos de impugnação: não se pode impugnar o nada, daí a “ficção” de acto preencher a lacuna e delimitar a realidade a impugnar.
Contudo, a “ficção” legal de indeferimento tácito, deixou de ser necessária e até mesmo de ter sentido útil, a partir do momento em que se passou a prever a acção condenatória.
Até à Reforma, face ao silêncio da Administração, ficcionava-se a existência de um acto tácito como única via de reacção contra essa mesma inércia, pois a via judicial possível era o recurso de anulação, o qual exigia como pressuposto a existência de um acto adinistrativo a impugnar. Mas, como refere Mário Aroso de Almeida, “a partir do momento em que se deixa de fazer depender o acesso à jurisdição administrativa da existência de um acto administrativo passível de impugnação, deixa de ser, na verdade, necessário ficcionar, em situações de pura inércia ou omissão, a existência de actos administrativos que possam ser objecto de impugnação”.
Assim, indo ao encontro das críticas que o Prof Vasco Pereira da Silva lança neste domínio, a acção de condenação da Administração à prática do acto devido, torna o contencioso administrativo mais realista, dispensado de “ficções”.
Posto isto, impõe-se a questão: o que acontece ao indeferimento tácito?
Deverá entender-se face à nova acção, através de uma interpretação sistemática das normas, que, o art. 109º foi derrogado tácita e parcialmente, devendo ser interpretado no seguinte sentido: “a falta de decisão administrativa confere ao interessado a possibilidade de lançar mão do meio de tutela adequado”.
No que diz respeito às situações abrangidas pelo art. 67º, nº1, b), sempre que existir um indeferimento expresso do acto requerido pelo particular, este deixa de ter que intentar o recurso de anulação, passando a intentar a acção condenatória, a qual satisfará mais amplamente as suas pretensões, pois é-lhe possível pedir mais. Dito de outro modo, caso o pedido de condenação seja julgado procedido, permite-se ao particular conseguir não só a eliminação do acto de indeferimento no ordenamento jurídico-administrativo, mas ainda a condenação da Administração na prática do acto legalmente exigido, nos termos do art. 66º, nº2.
Mais, na Exposição de Motivos do CPTA, o legislador clarificou a intenção legislativa, dizendo-se aí que a “condenação à prática do acto devido substitui a pronúncia anulatória, pelo que, uma vez proferida a sentença de condenação, não se pode sustentar que o indeferimento ainda subsiste na ordem jurídica, por não ter sido devidamente anulado”
Finalmente a última hipótese, tocante à recusa de apreciação de requerimento dirigido à prática do acto administrativo, prevista no art. 67º, nº1, c). Cumpre esclarecer, que é precisamente nos casos de recusa de apreciação de requerimento dirigido à prática do acto administrativo, onde reside a maior diferença em relação aos poderes atribuídos ao julgador administrativo.
Isto, porque nas situações em que a Administração invoque o carácter discricionário da decisão a tomar para não ter que decidir, o Tribunal vai, em sede de acção de condenação no acto legalmente devido, analisar da validade dessa recusa, mas vai mais longe, “avaliando também a substância da pretensão, o caso material”, contrariamente ao que acontecia no recurso contencioso de anulação. Nos termos deste recurso, o particular só conseguia, se fosse o caso, a declaração de invalidade da recusa, sendo que, em termos de apreciação da sua pretensão, o particular em nada beneficiava, tendo que, para isso, voltar a dirigir-se à Administração com um novo requerimento.
Pretende-se isto mesmo: que o Tribunal ao apreciar e considerar inválida a recusa liminar da Administração, transponha essa fronteira e analise o mérito da pretensão, condenando, se for o caso, a Administração a praticar um determinado acto.
1. Situações de inércia ou omissão
2. Casos de indeferimento
3. Situações de recusa de apreciação da pretensão.
Contudo, o Prof Vasco Pereira da Silva, adianta que tais hipóteses podem ser reconduzidas a 2: a existência de uma omissão administrativa (alínea a) ou a existência de um acto de conteúdo negativo, pois, de facto, a recusa da prática de um acto favorável (alínea b), como a recusa liminar da Administração a pronunciar-se (alínea b), conduzem ao mesmo resultado, que é a recusa do pedido apresentado pelo particular.
Mas, voltando ao esquema inicial apresentado, a primeira situação está prevista no art. 67º, nº1, a) do CPTA. Para que essa inércia seja relevante, será necessário que haja a obrigação legal de decidir, portanto de dar uma resposta segundo a lei. O art. 5º do CPTA regula esta questão do dever legal de decidir, sendo inevitável, para a existência deste dever: 1º) o impulso do particular; 2º), não haja decisão no prazo legalmente devido, sendo esta imposta por lei.
Até aqui, a lei resolvia a questão com a formação do acto tácito de indeferimento (art. 109º do CPTA), sendo que, em casos expressos e de carácter excepcional, existia o deferimento tácito, segundo o art. 108º do CPA. Trata-se de uma presunção legal de que o silêncio administrativo equivale a um acto positivo, favorável à pretensão do particular.
Ora, ao considerar-se que, em certos casos, o deferimento tácito subsiste, após a Reforma no ordenamento jurídico-administrativo, não fará mais sentido a propositura de uma acção de condenação no acto devido, pois, o efeito pretendido pelo particular já resulta da presunção legal de deferimento tácito, “pelo que a aplicação da acção de condenação resultaria numa redundância inútil”. Esta posição é sufragada por Mário Aroso de Almeida, estando, no entanto, longe de ser pacífica. Nesta linha, surgem várias vozes discordantes, a começar pelo Prof. Vasco Pereira da Silva que, não considera tão pouco, que o deferimento tácito seja um acto administrativo, nem coloca a hipótese de ser preterida a possibilidade de pedidos de condenação na prática de acto devido.
Seguindo a opinião do professor, a partir do momento em que há uma via de garantia para obter uma decisão judicial do tipo que está prevista na acção condenatória, quando se trate de acto administrativo vinculado, as “ficções” deixam de ser razoáveis. Acresce ainda, o facto de o seu fim não ser o de permitir apenas uma impugnação de acto (como no caso do indeferimento tácito), mas antes o de conceder a pretensão, sem a ponderação de interesses e de mérito devidas. Também Colaço Antunes, segue esta linha de pensamento, e entende que, “o meio idóneo para suprimir os flagelos dos deferimentos tácitos” é, efectivamente, a acção de condenação.
Relativamente ao indeferimento tácito, esta figura será aplicável sempre que haja um incumprimento pela AP do dever legal de decidir que a lei não qualifique como de deferimento tácito. Assim, o silêncio da Administração, quando convocada a decidir e extinto o prazo de decisão legalmente previsto, é valorado pela lei administrativa como recusa da pretensão do particular.
Esta “ficção” de indeferimento tácito prende-se com a necessidade de existência de acto administrativo para efeitos de impugnação: não se pode impugnar o nada, daí a “ficção” de acto preencher a lacuna e delimitar a realidade a impugnar.
Contudo, a “ficção” legal de indeferimento tácito, deixou de ser necessária e até mesmo de ter sentido útil, a partir do momento em que se passou a prever a acção condenatória.
Até à Reforma, face ao silêncio da Administração, ficcionava-se a existência de um acto tácito como única via de reacção contra essa mesma inércia, pois a via judicial possível era o recurso de anulação, o qual exigia como pressuposto a existência de um acto adinistrativo a impugnar. Mas, como refere Mário Aroso de Almeida, “a partir do momento em que se deixa de fazer depender o acesso à jurisdição administrativa da existência de um acto administrativo passível de impugnação, deixa de ser, na verdade, necessário ficcionar, em situações de pura inércia ou omissão, a existência de actos administrativos que possam ser objecto de impugnação”.
Assim, indo ao encontro das críticas que o Prof Vasco Pereira da Silva lança neste domínio, a acção de condenação da Administração à prática do acto devido, torna o contencioso administrativo mais realista, dispensado de “ficções”.
Posto isto, impõe-se a questão: o que acontece ao indeferimento tácito?
Deverá entender-se face à nova acção, através de uma interpretação sistemática das normas, que, o art. 109º foi derrogado tácita e parcialmente, devendo ser interpretado no seguinte sentido: “a falta de decisão administrativa confere ao interessado a possibilidade de lançar mão do meio de tutela adequado”.
No que diz respeito às situações abrangidas pelo art. 67º, nº1, b), sempre que existir um indeferimento expresso do acto requerido pelo particular, este deixa de ter que intentar o recurso de anulação, passando a intentar a acção condenatória, a qual satisfará mais amplamente as suas pretensões, pois é-lhe possível pedir mais. Dito de outro modo, caso o pedido de condenação seja julgado procedido, permite-se ao particular conseguir não só a eliminação do acto de indeferimento no ordenamento jurídico-administrativo, mas ainda a condenação da Administração na prática do acto legalmente exigido, nos termos do art. 66º, nº2.
Mais, na Exposição de Motivos do CPTA, o legislador clarificou a intenção legislativa, dizendo-se aí que a “condenação à prática do acto devido substitui a pronúncia anulatória, pelo que, uma vez proferida a sentença de condenação, não se pode sustentar que o indeferimento ainda subsiste na ordem jurídica, por não ter sido devidamente anulado”
Finalmente a última hipótese, tocante à recusa de apreciação de requerimento dirigido à prática do acto administrativo, prevista no art. 67º, nº1, c). Cumpre esclarecer, que é precisamente nos casos de recusa de apreciação de requerimento dirigido à prática do acto administrativo, onde reside a maior diferença em relação aos poderes atribuídos ao julgador administrativo.
Isto, porque nas situações em que a Administração invoque o carácter discricionário da decisão a tomar para não ter que decidir, o Tribunal vai, em sede de acção de condenação no acto legalmente devido, analisar da validade dessa recusa, mas vai mais longe, “avaliando também a substância da pretensão, o caso material”, contrariamente ao que acontecia no recurso contencioso de anulação. Nos termos deste recurso, o particular só conseguia, se fosse o caso, a declaração de invalidade da recusa, sendo que, em termos de apreciação da sua pretensão, o particular em nada beneficiava, tendo que, para isso, voltar a dirigir-se à Administração com um novo requerimento.
Pretende-se isto mesmo: que o Tribunal ao apreciar e considerar inválida a recusa liminar da Administração, transponha essa fronteira e analise o mérito da pretensão, condenando, se for o caso, a Administração a praticar um determinado acto.
segunda-feira, 15 de dezembro de 2008
Contencioso pré-contratual urgente
Contencioso pré-contratual urgente
Trata-se antes de mais, de um processo especial urgente de impugnação! A designação serve para qualificar os actos administrativos praticados durante os procedimentos de formação de contratos, de direito público ou de direito privado, que são celebrados pela Administração Pública. Mas, mais importante que descortinar a sua qualificação, cumpre analisar e clarificar algumas das dúvidas e dificuldades que o regime levanta.
A este propósito, o CPTA parece ter instituído um regime dualista de contencioso administrativo pré-contratual, ao remeter a sua impugnação para um de dois regimes:
1. Como regra, para a acção administrativa especial,
2. Quanto a situações especificadas, para o regime do processo urgente de contencioso pré-contratual.
Ora de acordo com a articulação entre o disposto nos arts. 46º, nº3 e, 100º, nº1 do CPTA, o regime da tramitação especial urgente, só vale para a “impugnação de actos relativos à formação dos contratos aí especificamente previstos”, e não para a impugnação de todo e qualquer acto pré-contratual. Como menciona o art. 100º, nº1, trata-se pois, de estabelecer um regime específico para a impugnação contenciosa dos actos administrativos praticados no âmbito do procedimento de formação de certos e determinados tipos de contrato, nomeadamente, os contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens.
Ainda no contexto de caracterização do processo urgente de contencioso pré-contratual, cumpre referir o facto de a urgência estar “pressuposta sempre e, por isso, em abstracto”, em todos os casos em que há lugar à aplicação do regime. São duas as características distintas do contencioso pré-contratual: a) prazo mais curto de impugnação dos actos pré-contratuais; b) tramitação acelerada. Destas características, não resulta a situação em que pode encontrar-se um interesse concreto do autor (neste âmbito, a urgência significaria “rapidez processual”).Isto é, o facto de se tratar de um processo urgente, não visa reforçar garantias dos particulares, nem acautelar um “periculum in mora” em que, eventualmente, se encontre a pretensão do autor. Mas, na verdade como refere, e bem, o Dr, Pedro Gonçalves, se pensarmos na hipótese de evitar a celebração de um contrato, nestes casos, existe efectivamente um “periculum in mora”, mas o mesmo não é prevenido por um processo principal, ainda que com uma tramitação mais rápida. A tutela da sua pretensão, reclama sim, um sistema de providências cautelares que permitem, para além de mantê-lo no procedimento, impedir a celebração do contrato. Assim, ainda que autonomamente, o CPTA consagrou o art.132º relativo a providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos.
Posto isto, o procedimento pré-contratual urgente, visa a satisfação do interesse público (na perspectiva da estabilização rápida dos procedimentos pré-contratuais), e o interesse no início da execução dos contratos públicos. Na mesma linha, esta razão, reside na circunstância de os contratos em causa, se encontrarem abrangido pelo âmbito de aplicação de duas Directivas Comunitárias (Directivas dos Conselho nº89/655/CEE, de 21 de Dezembro, e nº 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro), que entre outras coisas, exigem que os Estados-membros da EU criem condições para a rápida resolução dos litígios que possam surgir a propósito dos procedimentos de formação daqueles contratos.
Relativamente ao âmbito do processo, e como há pouco referido, nos termos do art. 100, nº1, do CPTA, o processo aplica-se à impugnação de actos relativos à formação de contratos aí referidos. Neste domínio, o CPTA introduziu algumas modificações, mas manteve uma solução minimalista, estruturando o processo fundamentalmente para situações em que se pressupõe existir um imperativo decorrente do direito comunitário da contratação pública, fazendo por isso, sentido que ele passe a abranger o contencioso pré-contratual de todos e quaisquer contratos precedidos dos procedimentos pré-contratuais de direito público.
Quanto ao objecto do processo, o legislador deixou de fora alguns aspectos, que deveriam estar contemplados, nomeadamente a questão de saber se o processo urgente de contencioso pré-contratual, acolhe ou não as pretensões dirigidas à condenação à prática de actos administrativos. Pelo que se afigura útil a reformulação dos arts. 100º e ss, no sentido de contemplar expressamente os pedidos de condenação à prática de actos administrativos pré-contratuais.
Mais, afigura-se que, o regime especial dos arts. 100º a 103º só cobre as situações de reacção contra actos administrativos de conteúdo positivo, pelo que, na eventualidade de o particular se encontrar perante eventuais actos de conteúdo negativo, será, pois de lançar mão, nos termos gerais, de uma acção de condenação à prática do acto devido, segundo o disposto nos arts 66º e ss.
Assim, por esta ordem de ideias, com a reformulação acima proposta, e como refere o Dr. Pedro Gonçalves, alcançar-se-ia uma solução “coerente, global e integrada, para a litigância relativa ao procedimento pré-contratual, o qual oferece actos positivos, actos negativos e situações de inércia administrativa”. O prazo para deduzir o pedido de condenação deverá, em todos os casos, ser igual ao prazo de impugnação, iniciando-se a sua contagem com o decurso do prazo legal para decidir, ou com a notificação do acto de indeferimento.
Outra questão que merece ser clarificada, prende-se com a possibilidade de cumulação de pedidos no âmbito dos processos do contencioso pré-contratual. Neste sentido, poderia ficar claro que o processo acolhe pedidos cumulados de anulação de actos administrativos e de condenação à substituição do acto anulado por um outro.
Quanto aos prazos de propositura, o art. 101º do CPTA, coloca algumas dúvidas. O Dr. Pedro Gonçalves, esquematiza-as do seguinte modo:
1. Prazo de impugnação de actos nulos: mais uma vez, se afiguraria útil, o legislador esclarecer se um mês é também o prazo de caducidade para reagir contra actos pré-contratuais nulos ou se esse regime só vale para actos anuláveis. Não parece, contudo, que o prazo de um mês deva ser aplicado à impugnação de actos nulos, por ser da natureza desses actos, que o art. 134º do CPTA se limita a reconhecer, que eles não produzem quaisquer efeitos jurídicos, pelo que a respectiva nulidade pode ser sempre declarada a todo o tempo e por qualquer tribunal.
2. Articulação entre impugnação administrativa facultativa e impugnação contenciosa: nos termos do art 59º, nº4, a utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo. Nesta sede, o STA, decidiu em recurso de revista, em consonância com o art 100º, que o disposto naquela norma se aplica ao processo urgente de contencioso pré-contratual. Efectivamente é de ponderar a inclusão do art.54º, nº4 na remissão do art 100º, de modo a “arrumar” definitivamente a questão.
3. Impugnação pelo Ministério Público: cumpre referir, antes de mais, que o CPTA não estabelece um prazo específico. Contudo, parece claro, face à remissão contida no art. 100º, nº1, que o regime especial do contencioso pré-contratual é aplicável a todas as situações de impugnação dos actos mencionados no referido art., independentemente do concreto título de legitimação em que a propositura se baseie. Afigura-se, por isso, que o MP também está sujeito ao prazo de um mês do art 101º. Mas, como adianta, o Dr Pedro Gonçalves, haveria vantagem, num processo de revisão do CPTA, em esclarecer no art 101º, que, no caso do MP, o prazo de impugnação se conta a partir da prática dos actos (ou da sua publicação, quando obrigatória).
Importa ainda aludir para o facto do art 100º estender o âmbito de aplicação do regime a actos jurídicos que não são actos administrativos pré-contratuais, mas que o CPTA equipara, para este efeito, a esses actos. É o que sucede com o caderno de encargos e os demais documentos conformadores do procedimento de formação do contrato.
Finalmente no que toca à sua impugnação, ela decorre de uma exigência comunitária. Nesta linha, o CPTA conferiu legitimidade aos interessados, ou seja, a todos os participantes no procedimento pré-contratual, sem exigir o preenchimento dos requisitos do art. 73º, nº 1 e nº 2, alargando e aperfeiçoando consequentemente, a possibilidade de reacção dos particulares.
Trata-se antes de mais, de um processo especial urgente de impugnação! A designação serve para qualificar os actos administrativos praticados durante os procedimentos de formação de contratos, de direito público ou de direito privado, que são celebrados pela Administração Pública. Mas, mais importante que descortinar a sua qualificação, cumpre analisar e clarificar algumas das dúvidas e dificuldades que o regime levanta.
A este propósito, o CPTA parece ter instituído um regime dualista de contencioso administrativo pré-contratual, ao remeter a sua impugnação para um de dois regimes:
1. Como regra, para a acção administrativa especial,
2. Quanto a situações especificadas, para o regime do processo urgente de contencioso pré-contratual.
Ora de acordo com a articulação entre o disposto nos arts. 46º, nº3 e, 100º, nº1 do CPTA, o regime da tramitação especial urgente, só vale para a “impugnação de actos relativos à formação dos contratos aí especificamente previstos”, e não para a impugnação de todo e qualquer acto pré-contratual. Como menciona o art. 100º, nº1, trata-se pois, de estabelecer um regime específico para a impugnação contenciosa dos actos administrativos praticados no âmbito do procedimento de formação de certos e determinados tipos de contrato, nomeadamente, os contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens.
Ainda no contexto de caracterização do processo urgente de contencioso pré-contratual, cumpre referir o facto de a urgência estar “pressuposta sempre e, por isso, em abstracto”, em todos os casos em que há lugar à aplicação do regime. São duas as características distintas do contencioso pré-contratual: a) prazo mais curto de impugnação dos actos pré-contratuais; b) tramitação acelerada. Destas características, não resulta a situação em que pode encontrar-se um interesse concreto do autor (neste âmbito, a urgência significaria “rapidez processual”).Isto é, o facto de se tratar de um processo urgente, não visa reforçar garantias dos particulares, nem acautelar um “periculum in mora” em que, eventualmente, se encontre a pretensão do autor. Mas, na verdade como refere, e bem, o Dr, Pedro Gonçalves, se pensarmos na hipótese de evitar a celebração de um contrato, nestes casos, existe efectivamente um “periculum in mora”, mas o mesmo não é prevenido por um processo principal, ainda que com uma tramitação mais rápida. A tutela da sua pretensão, reclama sim, um sistema de providências cautelares que permitem, para além de mantê-lo no procedimento, impedir a celebração do contrato. Assim, ainda que autonomamente, o CPTA consagrou o art.132º relativo a providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos.
Posto isto, o procedimento pré-contratual urgente, visa a satisfação do interesse público (na perspectiva da estabilização rápida dos procedimentos pré-contratuais), e o interesse no início da execução dos contratos públicos. Na mesma linha, esta razão, reside na circunstância de os contratos em causa, se encontrarem abrangido pelo âmbito de aplicação de duas Directivas Comunitárias (Directivas dos Conselho nº89/655/CEE, de 21 de Dezembro, e nº 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro), que entre outras coisas, exigem que os Estados-membros da EU criem condições para a rápida resolução dos litígios que possam surgir a propósito dos procedimentos de formação daqueles contratos.
Relativamente ao âmbito do processo, e como há pouco referido, nos termos do art. 100, nº1, do CPTA, o processo aplica-se à impugnação de actos relativos à formação de contratos aí referidos. Neste domínio, o CPTA introduziu algumas modificações, mas manteve uma solução minimalista, estruturando o processo fundamentalmente para situações em que se pressupõe existir um imperativo decorrente do direito comunitário da contratação pública, fazendo por isso, sentido que ele passe a abranger o contencioso pré-contratual de todos e quaisquer contratos precedidos dos procedimentos pré-contratuais de direito público.
Quanto ao objecto do processo, o legislador deixou de fora alguns aspectos, que deveriam estar contemplados, nomeadamente a questão de saber se o processo urgente de contencioso pré-contratual, acolhe ou não as pretensões dirigidas à condenação à prática de actos administrativos. Pelo que se afigura útil a reformulação dos arts. 100º e ss, no sentido de contemplar expressamente os pedidos de condenação à prática de actos administrativos pré-contratuais.
Mais, afigura-se que, o regime especial dos arts. 100º a 103º só cobre as situações de reacção contra actos administrativos de conteúdo positivo, pelo que, na eventualidade de o particular se encontrar perante eventuais actos de conteúdo negativo, será, pois de lançar mão, nos termos gerais, de uma acção de condenação à prática do acto devido, segundo o disposto nos arts 66º e ss.
Assim, por esta ordem de ideias, com a reformulação acima proposta, e como refere o Dr. Pedro Gonçalves, alcançar-se-ia uma solução “coerente, global e integrada, para a litigância relativa ao procedimento pré-contratual, o qual oferece actos positivos, actos negativos e situações de inércia administrativa”. O prazo para deduzir o pedido de condenação deverá, em todos os casos, ser igual ao prazo de impugnação, iniciando-se a sua contagem com o decurso do prazo legal para decidir, ou com a notificação do acto de indeferimento.
Outra questão que merece ser clarificada, prende-se com a possibilidade de cumulação de pedidos no âmbito dos processos do contencioso pré-contratual. Neste sentido, poderia ficar claro que o processo acolhe pedidos cumulados de anulação de actos administrativos e de condenação à substituição do acto anulado por um outro.
Quanto aos prazos de propositura, o art. 101º do CPTA, coloca algumas dúvidas. O Dr. Pedro Gonçalves, esquematiza-as do seguinte modo:
1. Prazo de impugnação de actos nulos: mais uma vez, se afiguraria útil, o legislador esclarecer se um mês é também o prazo de caducidade para reagir contra actos pré-contratuais nulos ou se esse regime só vale para actos anuláveis. Não parece, contudo, que o prazo de um mês deva ser aplicado à impugnação de actos nulos, por ser da natureza desses actos, que o art. 134º do CPTA se limita a reconhecer, que eles não produzem quaisquer efeitos jurídicos, pelo que a respectiva nulidade pode ser sempre declarada a todo o tempo e por qualquer tribunal.
2. Articulação entre impugnação administrativa facultativa e impugnação contenciosa: nos termos do art 59º, nº4, a utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo. Nesta sede, o STA, decidiu em recurso de revista, em consonância com o art 100º, que o disposto naquela norma se aplica ao processo urgente de contencioso pré-contratual. Efectivamente é de ponderar a inclusão do art.54º, nº4 na remissão do art 100º, de modo a “arrumar” definitivamente a questão.
3. Impugnação pelo Ministério Público: cumpre referir, antes de mais, que o CPTA não estabelece um prazo específico. Contudo, parece claro, face à remissão contida no art. 100º, nº1, que o regime especial do contencioso pré-contratual é aplicável a todas as situações de impugnação dos actos mencionados no referido art., independentemente do concreto título de legitimação em que a propositura se baseie. Afigura-se, por isso, que o MP também está sujeito ao prazo de um mês do art 101º. Mas, como adianta, o Dr Pedro Gonçalves, haveria vantagem, num processo de revisão do CPTA, em esclarecer no art 101º, que, no caso do MP, o prazo de impugnação se conta a partir da prática dos actos (ou da sua publicação, quando obrigatória).
Importa ainda aludir para o facto do art 100º estender o âmbito de aplicação do regime a actos jurídicos que não são actos administrativos pré-contratuais, mas que o CPTA equipara, para este efeito, a esses actos. É o que sucede com o caderno de encargos e os demais documentos conformadores do procedimento de formação do contrato.
Finalmente no que toca à sua impugnação, ela decorre de uma exigência comunitária. Nesta linha, o CPTA conferiu legitimidade aos interessados, ou seja, a todos os participantes no procedimento pré-contratual, sem exigir o preenchimento dos requisitos do art. 73º, nº 1 e nº 2, alargando e aperfeiçoando consequentemente, a possibilidade de reacção dos particulares.
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