“Quem cala consente” passou de moda!

O objecto da impugnação é sempre um acto; acto e processo administrativo são indissociáveis. Desapareceu a construção que fazia equivaler o indeferimento tácito a um acto administrativo. A nova lei reconhece que o indeferimento tácito não é um acto administrativo: coerentemente, proíbe a respectiva impugnação contenciosa, estabelecendo como via processual adequada o pedido de condenação à prática de acto devido (art. 51.º/4 e 67/1 a) CPTA). Os actos de indeferimento (expresso) são verdadeiros actos administrativos e, como tal, susceptíveis de impugnação na medida em que têm eficácia externa, mas o legislador, quando se trate de actos de pura recusa, seja ela formal ou substancial, prefere que o particular utilize o pedido de condenação da Administração à prática do acto devido, no pressuposto de que esse pedido confere uma tutela mais intensa ao particular e que resolverá de uma vez a situação – por isso, obriga o juiz a convidar o autor a substituir, com esse sentido a petição apresentada (art.51.º CPTA); Pelo exposto, o art.51.º deve ser lido em paralelo com os artigos 66.º/2 e 67.º/1 b) e c).
O pedido de condenação à prática de acto devido foi concebido pela lei a partir do preceito constitucional, introduzido com a revisão de 97, dispondo que as garantias da tutela judicial efectiva dos direitos dos particulares haveria de incluir a “determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos (art. 268.º/4 CRP) – devendo esta ser considerada como uma opção legislativa, pois era apenas uma das possibilidades abertas pela CRP (permitindo ainda, por exemplo, a pronúncia judicial declarativa ou a de uma sentença substitutiva). O pedido serve para obter a condenação à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo que tenha sido ilegalmente omitido ou recusado (art.66.º). Acto devido, no contexto do CPTA, não tem de ser um acto estritamente vinculado perante a lei (um acto de conteúdo devido), podendo albergar momentos discricionários, desde que a sua emissão seja, nas circunstâncias do caso concreto, legalmente obrigatória, porém para o Prof. Vieira da Silva este é, o acto que deveria ter sido emitido e não foi, quer tenha havido uma pura omissão ou recusa, quer mesmo, como veremos, quando tenha sido praticado um acto que não satisfaça a sua pretensão.
O art. 67.º do CPTA parece exigir sempre um procedimento prévio, da iniciativa do interessado, em regra um requerimento dirigido ao órgão competente, com a pretensão de obter a pratica de um acto administrativo, seguido de uma das situações plasmada nas alíneas do mesmo preceito - Para o caso importam, as alíneas b) e c)- Na primeira, segue-se uma recusa da prática do acto devido, isto é, indeferimento expresso, total e directo, da pretensão substantiva – quer o conteúdo desse acto seja legalmente vinculado, quer possa ser em maior ou menor medida determinado pela Adm., desde que o particular tenha um dto ou interesse legalmente protegido a que o acto pretendido seja emitido com observância de especificas vinculações, na segunda, segue-se a recusa de apreciação do requerimento – situações em que a autoridade adm. se nega sequer apreciar substancialmente o pedido.
É o próprio nº4 do art.51º que impõe ao tribunal que, em casos em que contra um acto de indeferimento seja deduzido um pedido de estrita anulação , convide o autor a formular ao invés um pedido de condenação à prática de acto devido. Assim temos uma óbvia e clara remissão deste preceito para os artigos 66.º e 67.ºb) e c). Reforçando o que foi já exposto, a al. b) retrata actos de indeferimento expresso: não se impugna indeferimento, pois a figura da impugnação vale apenas para positivos, mas recorre-se ao tribunal para a condenação à prática de acto. A al. c) consubstancia uma recusa de apreciação por parte da A.P, deixando passar o prazo para a sua decisão, a estas duas situações serão susceptíveis pedidos de condenação à prática de acto devido.

Reforma e retrocesso serão sempre opostos?!NÃO

Na impugnação de normas, o objecto do processo é constituído por normas regulamentares – na terminologia da lei, normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo (72.º/1 CPTA). Normas que o impugnante (considera contarias à lei (excluindo as normas que contrariem as leis referidas no art.º281/1 CRP pois, neste caso, a declaração de ilegalidade é da competência do Tribunal Constitucional).
O pedido de impugnação é a declaração da ilegalidade destas; a causa de pedir é a alegada contradição material de tais normas como uma lei – nomeadamente com a lei regulamentada, no caso dos regulamentos de execução –, ou a ofensa das normas legais aplicáveis ao procedimento de produção do regulamento (art.72.º/1, 2ªparte, CPTA).
Na frase em análise do Prof. Vieira estão subjacentes dois efeitos da decisão de impugnações de normas, para além da critica às inovações da reforma neste âmbito. Pode considerar-se que a impugnação de normas apresenta duas modalidades, uma vez que são admissíveis dois tipos de pedidos: o pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral e o pedido de declaração de ilegalidade no caso concreto (73.º, nº2 CPTA). Sendo esta nova modalidade de declaração de ilegalidade concreta de normas jurídicas (gerais e abstractas) merecedora de reparos, tanto do ponto de vista lógico, como também do constitucional, como do europeu. Destarte, apresenta-se crucial explicitar os pressupostos e efeitos da declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, sobre os quais se tecem inúmeras criticas. O art.76.º esclarece os efeitos desta declaração que tem o seu modelo, herdado da lei anterior, na CRP. Característica de especial referência é, por um lado, a retroactividade, sendo a norma eliminada da ordem jurídica desde o momento em que foi editada (não era assim na lei anterior, pois o nº1 do art.1.º do ETAF dispunha que a declaração de ilegalidade somente produzia efeitos a partir do transito em julgado); por outro lado, o chamado efeito repristinatório, ou seja, a circunstância de tal eliminação ter como consequência o “renascimento” da norma regulamentar que havia sido revogada e substituída pela norma que o tribunal declarou ilegal (art.76.º/1 CPTA) sem prejuízo de o tribunal poder determinar que os efeitos se produzam apenas para o futuro, quando tal se justifique por razões de segurança jurídica, de equidade ou interesse público de excepcional relevo. Importa também salientar, que esta só pode ser pedida pelos particulares interessados depois de a norma ter sido desaplicada em três casos concretos, requisito que, no entanto, não é exigido se o pedido for feito pelo MP, oficiosamente ou a requerimento das entidades legitimadas para a acção popular – é desta inibição aos particulares que decorre a critica professada na frase, pois a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral é encarada como uma questão de interesse público. Resta agora justificar o comummente considerado retrocesso trazido pela reforma: no direito anterior era possível reagir contenciosamente contra regulamentos administrativos mediante duas formas distintas: através da declaração de ilegalidade de normas administrativas (artigo 66.º LEPTA) - um meio processual genérico; e através da impugnação de normas (artigos 63.º e ss LEPTA) – meio processual especial. Dualidade esta, não muito lógica e de difícil explicação, já que os meios processuais apresentavam requisitos diferentes e, ainda por cima, possuíam um âmbito de aplicação, pelo menos, parcialmente sobreposto. Nas palavras do Prof. Vasco Pereira da Silva, trata-se de uma “dualidade esquizofrénica”! Com a reforma do Contencioso Administrativo verificaram-se grandes alterações, principalmente, a uniformização do regime jurídico do contencioso regulamentar pondo termo à dicotomia de meios processuais. Contudo, a mutação de regime veio limitar fortemente a impugnabilidade das normas, em função de uma ideia claramente objectivista. Esta aproximação ao modelo da impugnação constitucional (281.º/1 CRP) não se justifica e, não será “arriscado”, afirmar que reforma e retrocesso são, neste caso, faces da mesma moeda, sendo agora pressuposto segundo o preceituado e já referido art.73/1 CPTA a anterior recusa da aplicação da norma, em três casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade, para que possa vir a ser declarada com força obrigatória geral, quando pedida por quem seja ou possa vir a ser presumivelmente prejudicado pela aplicação da norma – “desfalque” claro, da protecção plena dos titulares de direitos e interesses legalmente protegidos.

As acções impositivas ou inibitórias de comportamentos – 5ªTarefa

Nos termos do art.37.º, n.º1, a forma de acção administrativa comum é, na pureza dos conceitos, aplicável a todos os litígios sujeitos à jurisdição administrativa relativamente aos quais não esteja expressamente estabelecida uma regulação especial, pelo CPTA ou por legislação avulsa, designadamente uma acção administrativa especial ou um processo urgente.
Na norma que se procura interpretar (art.37.º,n.º2 al. c)) está em causa, em geral, o pedido de condenação – e não de simples apreciação e declaração de um direito de autor – na adopção ou abstenção de comportamentos, que será dirigida em princípio, contra a administração, mas que também poderá ser utilizada contra particulares. A 2ª parte desta, estabelece uma limitação, muito notória, ao introduzir a palavra “designadamente”. Assim, a acção administrativa comum, aplica-se quanto à condenação à abstenção de comportamentos, somente (“e só esses”) quando seja provável a emissão de um acto lesivo. De resto, caberá então, à acção especial (de acordo com a lógica dicotómica utilizada pelo legislador: segue a forma da acção especial os processos relativos a pretensões emergentes da prática ou da omissão de actos administrativos ou de disposições normativas de direito administrativo (art.46.º, n.º1)). Denota-se a inspiração do legislador na “acção de abstenção” do sistema germânico, que é o meio processual adequado para a tutela do “direito à abstenção ou cessação de lesão, que não seja decorrente de um acto administrativo”. Mas, o nosso legislador foi mais longe, alargando estas acções a actos administrativos, consagrando assim as denominadas “acções preventivas de actos administrativos”, incluindo-as, segundo a perspectiva de iure condito, na controvertida norma em apreço que consagra, nas palavras do Prof. Aroso de Almeida a possibilidade de, em acção administrativa comum, se obter a “condenação à abstenção de realizar operações materiais, como de praticar actos administrativos”, o que constitui “uma tutela inibitória, particularmente vocacionada para a protecção da integridade de direitos absolutos e de personalidade em situações de ameaça de agressões ilegítimas”. E em que, “por apenas estarem em causa situações de ameaça de lesão, a propositura da acção deve fundamentar-se na existência de fundado receio”. Perspectiva esta, contrária à do Prof. Vasco Pereira da Silva, que adoptaria antes uma solução diversa, na medida em que considera que o meio processual adequado para a solicitação de tais pedidos, de acordo com os específicos critérios utilizados pelo legislador para a delimitação das acções, teria sido antes, de iuro condendo, a acção administrativa especial.
A efectiva tutela preventiva dos pedidos elencados no preceituado na al. a) e c) do nº 2 do art.37.º, fica sujeita a duas condicionantes: da celeridade da actuação do tribunal e, sobretudo, da não imediatividade da actuação por parte da Administração na realização dos objectivos propostos. Assim, possibilitando ao particular a protecção judicial das respectivas posições jurídicas, ora mediante uma sentença de simples apreciação, “destinada a inibir ou condicionar a actuação futura da Administração”, ora de uma sentença de condenação, visando obter a condenação da Administração à abstenção de um comportamento futuro lesivo do direito do particular.
Para salvaguardar a utilidade da sentença a proferir numa acção administrativa comum, igualmente de natureza “preventiva”, em que se tenha suscitado um pedido de condenação à abstenção da prática de uma actuação administrativa, pode decretar-se uma providência cautelar (art.112.º, n.º2 al. f) CPA). Ressalve-se que esta tutela preventiva – tanto a título principal como a título cautelar – só é admissível nas situações “de fundado receio de violação de normas de direito administrativo”.
Como supra referido, o pedido consubstanciado na norma em análise, aparenta ser, confrontado com as acções de prestações, especificamente vocacionado para a defesa de direitos absolutos, designadamente de direitos, liberdades e garantias, sejam direitos pessoais ou de propriedade, tal como de interesses comunitários fortes no âmbito da acção popular – de direitos ou interesses que mereçam e para os quais seja adequada uma protecção preventiva, a título definitivo (não meramente provisório e cautelar), para evitar o perigo de efeitos imediatos irreversíveis.
Na frase do Prof., realça-se a eventual melhor adequação da acção especial para este pedido de tutela preventiva pois, a permissão que o preceito confere, constitui uma novidade no nosso sistema de administração, de os particulares pedirem a condenação da Administração à não emissão de um acto administrativo, quando seja “provável” a emissão de um acto lesivo e como exposto, suscita dúvidas ou preocupações. Cabe à jurisprudência estabelecer os pressupostos de admissibilidade, isto é, verificar a existência de um efectivo interesse em agir, decorrente da inadequação ou da insuficiência do meio impugnatório. Esse interesse processual existirá se a impugnação posterior do acto não assegurar uma tutela efectiva dos direitos do particular, designadamente por o acto produzir um facto consumado, ou, quando não tenha sido iniciado ou tenha sido interrompido um procedimento, haja motivos sérios para a remoção da situação de incerteza. Assim, só deveria, em regra, actuar se, nas circunstâncias do caso concreto, a lei proibisse a prática de um acto com determinado conteúdo ou conferisse ao particular o direito subjectivo à abstenção relativamente a uma determinada actuação administrativa. Com isto, podemos concluir, de acordo com a enunciada perspectiva do Regente, que dadas as características dos “actos mandamentais”, como os denomina o Prof. Vieira de Andrade, que talvez coubessem melhor na acção administrativa especial!

Tudo uma questão de amplitudes

Afigura-se pertinente, e veremos porquê adiante, fazer uma primeira abordagem ao conceito de acto administrativo, dissecado pela doutrina e comunmente apresentado como um acto jurídico unilateral praticado no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei e que traduz uma decisão tendente a produzir efeitos jurídicos sobre uma situação indívidual e concreta. O CPA adoptou, e bem, segundo o Prof Vasco Pereira da Silva, uma noção ampla e “aberta” de acto administrativo, que compreende toda e qualquer decisão destinada à produção “de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta” (art.120.º). Sendo consideradas pela lei como actos administrativos tanto as actuações agressivas como as prestadoras ou as infra-estruturais, tanto “as decisões de carácter regulador como as actuações de conteúdo mais marcadamente material, os actos de procedimento como as decisões finais, as actuações internas bem como externas”.
O conceito de acto administrativo impugnável começa por pressupor um conceito material de acto administrativo, que se refere, nos termos do CPA (art.120.º), às decisões materialmente administrativas de autoridade que visem a produção de efeitos numa situação individual e concreta – mesmo que apareçam em forma de regulamento ou estejam contidas em diplomas legislativos.
Excluídos ficam os puros actos instrumentais ou as operações materiais – devido à ausência por parte destes de conteúdo decisório, característica assente do acto administrativo.
A lei ordinária actual, mais precisamente os n.ºs 1 e 2 do art.51.º, o n.º1 do art. 52.º, o art.53.º e o nº1 do art.54.º do CPTA, procede a delimitação do círculo dos actos adinistrativos susceptíveis de impugnação judicial, em termos que possibilitam o desenho de um quadro que desenvolve e completa a previsão constitucional. Afigura-se por um lado mais “vasto”, por outro, mais “restrito” do que o conceito de acto administrativo plasmado no art.120.º CPA. Importa ressalvar que independentemente do conceito de acto administrativo impugnável que o CPTA veio consagrar o referido conceito de acto administrativo apresentado no CPA não poderia sem mais ser usado para efeitos processuais.
Uma impugnação visa a destruição daquilo que se impugna, mais concretamente, obter uma decisão do tribunal que anule ou declare a nulidade ou inexistência jurídica do acto administrativo impugnado, por se apresentar desconforme com as regras e princípios jurídicos que deveria respeitar ou resultar de uma vontade administrativa viciada (art.50.º, nº1, do CPTA).
O objecto da impugnação não é um qualquer acto administrativo: somente aquele que possua determinadas características e que se encontre em certas condições – vamos então agora tentar enunciar e “apaziguar a confusão” (actos administrativos e actos administrativos impugnáveis), que a meu ver, como em posts anteriores já assim foi classificado, não passa de uma consumpção ou uma questão de amplitude que se proclame no conceito de acto administrativo, a ver vamos...
Para o Prof. Vasco Pereira da Silva, não há que distinguir substantivamente os actos administrativos das “decisões executórias” ou dos “actos definitivos e executórios”. Actos administrativos são todos os que produzam efeitos jurídicos, mas de entre estes, aqueles cujos efeitos forem susceptíveis de afectar ou de causar uma lesão a outrém, são contenciosamente” impugnáveis. Impugnáveis “são todos os actos administrativos que, em razão da sua “situação”, sejam susceptíveis de provocar uma lesão ou de afectar imediatamente posições subjectivas de particulares”, consagrado na CRP, no art.268.º,n.º4.
Tendencialmente, alargou-se a noção de impugnabilidade dos actos administrativos, compreendedo agora, não apenas as decisões administrativas finais e “perfeitas”, criadoras de efeitos jurídicos novos, como também aqueloutras actuações administrativas imediatamente lesivas de direitos dos particulares, que tanto podem ser actos intermédios, como decisões preliminares, ou simples actos de execução”.
Para, não me alongar demasiado, passarei a enunciar por tópicos (ou tentativa de tópicos) as características dos actos administrativos impugnáveis, porém atente-se que a doutrina nao é consensual (e nem todos defendem todos):

- apenas são impugnáveis os actos administrativos dotados de eficácia externa – devendo entender-se que actos com eficácia externa são os actos administrativos que produzam ou constituam (que visem constituir, que sejam capazes de constituírem) efeitos nas relações jurídicas administrativas externas, independentemente da respectiva eficácia concreta

- de entre esses actos são especialmente impugnáveis os actos lesivos

- a impugnabilidade do acto não depende de forma que este revista (268.º, n.º4 CRP e art. 52.º, n.º1, do CPTA)

- a impugnabilidade do acto é também independente da respectiva eficácia, sendo suficiente para a admissibilidade da impugnação que a execução do acto se tenha iniciado ou que seja certo, ou muito provável, que a sua eficácia se virá a produzir (art.54.º do CPTA)
- a circunstância de um acto administrativo não consubstanciar a decisão final de um procediento administrativo (ou seja, o facto de se tratar de um acto interloctório ou preparatório) não constitui obstáculo à sua impugnação – desde que, evidentemente, ele seja lesivo ou, pelo menos, tenha eficácia externa.

- também não obsta à impugnação de acto praticado no exercício de uma actividade administrativa pública, ou seja, de uma actividade regulada por normas de direito administrativo, a circunstância de o seu autor não ser um órgão de uma pessoa colectiva pública. A prevalência crescente de uma noção material de administração pública, em detrimento de uma noção orgânica, conduz a que a protecção jurisdicional administrativa não dependa danatureza pública das entidades sujeitas à justiça administrativa, mas da natureza pública da actividade desenvolvida, como claramente decorre do n.º2 do art.51.º do CPTA.

- o art.53.º do CPTA determina que a natureza meramente confirmativa do acto administrativo (ou seja, o facto deste se limitar a reiterar um acto administrativo anterior) somente obsta à sua impugnação quando o acto confirmado haja sido impugnado pelo mesmo interessado, ou lhe tenha sido notificado ou, ainda, quando haja sido objecto de publicação (neste último caso, apenas se a notificação ao interessado não fosse obrigatória).

- a lei não estabelece qualquer exigência relativamente a uma hipotética impugnação administrativa prévia do acto que se pretende atacar judicialmente. Nem o art. 51.º, nem o n.º4 do art. 59.º do CPTA, contém tal exigência (que a existir, seria seguramente feita numa destas disposições). Em consequência, todos os actos administrativos com eficácia externa são susceptíveis de impugnação contenciosa. Em todo o caso, não se veja nesta afirmação uma certidão de óbito de toda e qualquer impugnação administrativa necessária actualmente existente: tal óbito não resultará, cremos, do CPTA, mas poderá decorrer do juízo de constitucionalidade a que as normas estabelecendo tais impugnações deverão ser sujeitas.


Porque me incumbe tomar uma posição, ou no mínimo apresentar uma conclusão do exposto
acerca da afirmação do Professor Vieira de Andrade, sinteticamente, temos agora assente que o acto administrativo impugnável consubstância um âmbito mais vasto do que o acto administrativo, na medida em que o primeiro não depende da qualidade administrativa do seu autor : inclui, não só as decisões tomadas por entidades privadas que exerçam poderes públicos, como ainda os actos emitidos por autoridades não integradas na Administração Pública (artigo 51.º nº2 CPTA), enquanto o acto administrativo já exige a qualidade do seu autor, mais respectivamente órgãos da administração (artigo 120.º do CPA que são actos administrativos as “decisões dos órgãos da Administração (…)”)...Como o Prof. Vasco Pereira da Silva, julgo que estamos perante um alargamento da noção tradicional de acto administrativo, podendo considerer-se uma equiparação aos actos administrativos das actuações que não provêm de autoridades administrativas, “seja porque emanam de entidades da Administração pública sob a forma privada, seja porque são emitidas por concessionários ou outros particulares que colaboram com a Administração no exercício da função administrativa”. Da exposição feita quanto à perspectiva oposta, citando a posição do Prof.Vasco Pereira da Silva,concluímos que o acto impugnável é mais restrito pois: “actos administrativos são todos os que produzam efeitos jurídicos mas, de entre estes, aqueles cujos efeitos forem susceptíveis de afectar, ou de causar uma lesão a outrem, são contenciosamente impugnáveis”, já para o Prof.Vieira de Andrade será restrito na medida em que abrange apenas as decisões administrativas com eficácia externa, podendo englobar-se actos inseridos num procedimento administrativo cujo conteúdo seja susceptível de provocar uma lesão ou de afectar imediatamenteposições subjectivas de particulares” artigo 51.º, nº1 do CPTA como supra referido.
As diferenças apontadas na doutrina quanto à amplitude do conceito de acto administrativo impugnável quando comparado com o acto administrativo vêem a sua raíz nas diferentes noções de acto administrativo: uma estrita de Vieira de Andrade, outra ampla de Vasco Pereira da Silva, o que implica, na prática, que exista uma restrição mais alargada, pois abrange também aquilo que na noção ampla de acto administrativo se acrescenta. Esta concepção (ampla) defendida pelo regente, enaltecendo a violação de direito dos particulares é a que melhor se coaduna com o regime do CPTA e face à norma constitucional do art.º268.º, nº4. Para o regente “A impugnabilidade não é portanto, uma questão de “natureza”, nem uma característica substantiva dos actos administrativos, ou de uma específica e delimitada categoria deles”.
Temos que o “mais amplo” ou “mais restrito” a que o Prof Vieira de Andrade faz alusão na frase dada a análise, subjaz e difere consoante o conceito de acto administrativo que se adopte que pode, também por sua vez, ser “mais amplo” ou “mais restrito”.