Comentário à 3ª tarefa

No meu entender, o legislador não resolveu de forma clara e precisa a questão de saber se, em caso de indeferimento expresso da Administração Pública em resposta a uma pretensão a si dirigida pelo interessado, este deve intentar um pedido de impugnação de um acto administrativo – nos termos do art.50 do CPTA – ou, em alternativa, um pedido de condenação à prática do acto devido, de acordo com o Art.66/1 do CPTA . Estas são as duas soluções abstractas em relação a actos de indeferimento. No entanto, o próprio CPTA configura ainda uma solução intermédia: a possibilidade de cumulação do “pedido de condenação da Administração à prática de um acto administrativo legalmente devido com qualquer dos pedidos mencionados na alínea a)” – art.4/2, al.c) . O Professor Vieira de Andrade é da opinião de que “o novo pedido de condenação à prática de acto legalmente devido é principalmente dirigido às situações de indeferimento de pretensões dos interessados”.
A primeira questão a ser suscitada relaciona-se com a própria natureza dos actos de indeferimento . Serão os actos de indeferimento verdadeiros actos administrativos? E sendo-o, poderão ser impugnáveis?Tendencialmente, afirmaria que um acto de indeferimento é acto administrativo, pois possui todas as características exigidas para o acto administrativo, de acordo com o art.120 do CPA. Eu digo tendencialmente, porque o indeferimento pode ser expresso, mediante a prática de um acto administrativo de recusa da pretensão do interessado e aqui tem toda a lógica que o particular lançe mão do pedido de condenação do art.66/1 do CPTA, de modo a obrigar a Administração a praticar um acto que lhe era devido e que doutra maneira corria-se o risco do particular nunca ver satisfeita a sua pretensão. Em oposição ao acto de indeferimento expresso, aparece o acto de indeferimento tácito ou acto tácito negativo, que se caracteriza por uma omissão da Administração relativamente à pretensão do interessado. De realçar apenas que o art.66/1 do CPTA fala em condenação à prática de acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado. Esta figura do indeferimento tácito vem regulada no art.109 do CPA e como pressuposto da condenação a prática de acto administrativo legalmente devido – cfr. Art.67/1, al.a), CPTA . Na doutrina entendia-se que o indeferimento tácito podia ter a natureza jurídica de verdadeiro acto administrativo, simples pressuposto de recurso contencioso e ficção legal de acto administrativo. A resposta à segunda questão é também ela positiva, na medida em que o acto de indeferimento é perfeitamente enquadrável na previsão do art.51/1 do CPTA e sendo que no número 4 desta norma se faz referência à preferência pela utilização do pedidode condenação da Administração à prática do acto devido , “no pressuposto de que esse pedido confere uma tutela mais intensa ao particular e que resolverá de uma vez a situação” ( V. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa,9ª Edição, pág.210 ) . Aliás, a posição do Professor Sérvulo Correia é de que os actos de indeferimento são impugnáveis e que a respectiva acção de impugnação “seria em abstracto preferível para reagir contra actos negativos inválidos de exercício de margem de livre decisão administrativa . Em sentido contrário, considera-se inadmíssivel a impugnação “isolada” de indeferimentos de pretensões favoráveis, se bem que em determinadas condições ela vem sendo admitida, quando: “um particular não tenha ou não tenha ainda interesse na condenação da Administração à prática do acto devido, ou que esta pudesse ser-lhe desfavorável, em face do que espera obter da condenação ou até porventura mesmo um direito à anulação ou à declaração de nulidade do acto” .
“Fora destes casos de indeferimento “total e directo” , não haverá dúvidas quanto à utilização isolada do pedido de impugnação no que respeita a actos positivos que contenham declarações tácitas de indeferimento parcial da pretensão, ou, menos ainda, quando o indeferimento seja um efeito indirecto, como acontece com os “actos positivos de duplo efeito” ( ou “de conteúdo ambivalente” ) , que, além do efeito positivo favorável a alguém, produzem um efeito negativo, desfavorável a outro interessado – actos de que é paradigma a decisão de selecção para nomeação ou adjudicação nos procedimentos concursais - , ou com os actos concludentes, dos quais resulte a impossibilidade legal de prover o requerimento de outrem – embora estes pedidos admitam ou possam carecer de uma cumulação com o pedido de condenação à prática de acto devido” ( V. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, págs.213-213 ) .
O problema são as previsões dos Arts.47/2, al.a); 51/4 ; 66, n. 1e2 ; 67/1, al.b) e 70/3 . As normas elencadas privilegiam a opção legislativa pelo recurso à condenação da prática de acto devido, assim como a cumulação dos pedidos de impugnação e condenação, quanto a actos de indeferimento. Como se vê, o CPTA parece ter querido deixar à escolha do interessado o pedido a adoptar perante actos de indeferimento da Administração Pública - no sentido de que o legislador poderia ter estabelecido, a título meramente exemplificativo, a regra geral do pedido de condenação como meio de reacção a actos de indeferimento – e a possibilidade de recorrer à cumulação de pedidos em face da situação concreta. De realçar que o Professor Vieira de Andrade apresenta uma outra situação em que é possível o pedido de condenação à prática de acto devido, para além das explicitamente enumeradas no Art.67 do CPTA. É ela as “situações de indeferimento parcial e mesmo nas hipóteses de indeferimento indirecto, quando a mera impugnação não seja suficiente para permitir uma satisfação integral dos direitos e interesses legalmente protegidos dos autores, designadamente nas situações de concorrência positiva, quando um particular invoque um direito a uma decisão com determinado conteúdo. Nestes casos, em que o indeferimento decorre de uma decisão em termos diferentes do pedido ou resulta de um acto que conforma ou afecta a situação do particular em termos diferentes do que se julga devido, o pedido de condenação pressupoe o pedido de anulação, parcial ou total, do acto praticado – os pedidos condenatórios surgem , então, como pedidos de 2ª linha, sem autonomia primária e, por issso, a sua previsão legal está associada à cumulação com os pedidos de anulação” ( V. Vieira de Andrade,A Justiça Administrativa, 9ª Edição, pags.228-229 ) . Agora perguntaria, tendo em evidência os Arts.66, n. 1e2 e 67/1, al.b) do CPTA, o que sobra para a impugnação de actos de indeferimento, atendendo aos Arts.51, n. 1e4 e 55/1, al.a) ?
Em jeito de conclusão, o pedido de condenação à prática de acto devido foi concebido pela lei a partir do preceito constitucional, introduzido na revisão de 1997, nos termos do qual a garantia da tutela judicial efectiva dos direitos dos particulares haveria de incluir “a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos ( Art.268/4 ) e sendo que se tornou, actualmente, no pedido mais capaz para reagir contra actos de indeferimento. Por seu turno, o pedido de impugnação de actos administrativos ganhou a sua maior relevância nas situações de indeferimento parcial, ainda que cumulado com o pedido de condenação.

Comentário à 2ª tarefa

“ No entanto, o conceito processual de acto administrativo impugnável é diferente do conceito de acto administrativo, sendo, por um lado, mais vasto e, por outro mais restrito “ .

A noção de acto administrativo teve a sua origem em França, com o momento decisivo a dar-se com a eclosão da Revolução Francesa de 1789. Aí, a categoria do acto administrativo surgiu para delimitar as actuações da Administração Pública excluídas por lei da fiscalização dos tribunais judiciais, de harmonia com uma interpretação deveras consentânea e transparente do entendimento que deve presidir ao princípio da separação de poderes, acrescentaria eu. O conceito de acto administrativo evoluíu depois, ( tendo em conta como pano de fundo e servindo de inspiração o sistema francês ) , para um segundo estádio, que começou a partir do ano VIII ( Constituição do Frimário, de 15 de Setembro de 1799 – responsável pela criação do “ Conséil d’État” ) e tendo também uma função diametralmente oposta: a definição das actuações da Administração Pública submetidas, agora, ao controle dos tribunais administrativos. “Em resumo, o conceito de acto administrativo apareceu como modo de delimitar certos comportamentos da Administração em função da fiscalização da actividade administrativa pelos tribunais, tendo, dessa primeira perspectiva, primeiro servido como garantia da Administração e, depois, como garantia dos particulares” ( V. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol.II, pág.205 ) . Por sua vez,o conceito processual de acto administrativo impugnável somente ganhou preponderância com a Lei N.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, que aprovou o Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
“ O conceito de acto administrativo ainga hoje desempenha esta importante função de delimitar comportamentos susceptíveis de fiscalização contenciosa, designadamente através do meio processual” da acção administrativa especial ( Arts.46 e ss do CPTA ) , na modalidade impugnação de actos administrativos, prevista no Art. 50/1 do CPTA.” Isto resulta muito claro da actual redacção do Art.268/4 da Constituição de 1976. Como se vê, o acto administrativo aparece aqui, antes de mais, a delimitar os comportamentos da Administração que são susceptíveis de impugnação contenciosa para fins de garantia dos particulares” ( V. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol.II , pág.206 ) . Para o Professor Vasco Pereira da Silva, o acto administrativo releva “do ponto de vista procedimental, dado que se trata de uma forma de actuação que é praticada no decurso de um procedimento ( ... ) no qual os particulares são chamados a participar ( ... ) “ – V. Vasco Pereira da Silva, Em busca do acto administrativo perdido, pág.435. Em suma, o acto administrativo está, normalmente, ligado à noção de procedimento.
No que concerne ao conceito de acto administrativo impugnável ( Art.51/1 do CPTA ) , é opinião do Professor Vieira de Andrade que : “Este conceito começa por pressupor um conceito material de acto administrativo, que se refere, nos termos do CPA ( Art.120 ) , às decisões materialmente administrativas de autoridade que visem a produção de efeitos numa situação individual e concreta – independentemente da forma sob que são emitidas, isto é, mesmo que apareçam em forma de regulamento ou estejam contidas em diplomas legislativos.
Ficam de fora, desde logo, os puros actos instrumentais – actos jurídicos como a generalidade das propostas, pareceres “stricto sensu” ou comunicações - , bem como as acções ou operações materiais ( de exercício ou de execução ) e comportamentos ( informações, avisos ) porque, não constituindo decisões, não são sequer actos administrativos” ( V. Vieira deAndrade, A Justiça Administrativa, 9º Ediçao, págs.204-205 ) . E isto para a qualquer das noções de acto administrativo expostas. “ O conceito de acto administrativo deve ser hoje entendido em sentido estrito – implicando uma decisão reguladora de autoridade própria do poder administrativo - já que, ao contrário do que acontecia antes, não é necessária ( nem conveniente ) a sua ampliação para propiciar ao particular uma protecção judicial, estando assegurada aos cidadãos uma tutela judicial efectiva por via da acção administrativa comum” . Esta posição é maioritária na doutrina, sendo perfilhada por Rogério Soares, Mário Esteves de Oliveira e Sérvulo Correia. Contudo e apesar de haver uma certa correspondência entre o conceito processual de actos administrativo impugnável e o outro conceito substantivo de acto administrativo, mal seria se o legislador fizesse coincidi-los , pois está-se perante dois conceitos que subjazem a diplomas legislativos distintos: CPA e CPTA, no que ao último diz respeito o acto administrativo impugnável interessa essencialmente em termos de acção administrativa especial, relativamente a pedido de impugnação de actos administrativos. Além do mais, o que me merece destaque é o facto dos ditos conceitos de acto administrativo se interpenetrarem e sofrerem de um estado de dependência mútua, já que num se define o que se considera ser acto administrativo e, então, noutro se aponta como critério determinante da sua impugnação a lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos.
Com efeito, não é assim tão segura a afirmação de que o conceito processual de acto administrativo impugnável plasmado no Art.51/1, CPTA seja mais restrito que o conceito de acto administrativo constante do Art.120 do CPA , únicamente pela referência à eficácia externa como condição de impugnabilidade do acto administrativo. Ora, actos dotados de eficácia externa, nas palavras do Professor Vieira de Andrade, “ são os actos administrativos que produzam ou constituam efeitos nas relações jurídicas administrativas externas, independentemente da respectiva eficácia concreta” – do mesmo modo, afirma-se no Art.120 do CPA que: “ ( ... ) consideram-se actos administrativos as decisões ( ... ) que ( ... ) visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta” . E relações jurídicas administrativas externas quer significar as relações que se estabelecem entre a Administração Pública e os particulares no quadro do Direito Administrativo enquanto ramo do Direito. Deste modo e até tendo como evidente a defesa de um conceito restrito de acto administrativo na doutrina, não vejo ser razão suficiente o argumento de que “são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmentes aqueles ( ... ) “ , nos termos do Art51/1 do CPTA , para o Professor Vieira de Andrade vir enunciar o carácter mais restrito do conceito processual de acto administrativo impugnável em comparação com o conceito procedimental de acto administrativo infirmado do Art.120, CPA. A outra razão aduzida pelo Autor prende-se com a exclusão, “pelo menos em princípio, dos actos internos, isto é, aqueles que visem ( ... ) “ – V. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa ( Lições ) , 9ª Edição, pág.206. Isto sem prezuízo da hipótese prevista no Art.14/4 do CPA do presidente de órgão colegial poder interpor recurso contencioso e pedir a suspensão jurisdicional da eficácia das deliberações tomadas pelo órgão colegial a que preside que considere ilegais, v.g. E entre os actos internos incluem-se actos materialmente administrativos, mas organicamente provindos de órgãos de outros poderes do Estado. Por exemplo: o Presidente da República demite ilegalmente um funcionário da presidência ou o juiz aplica ilegalmente uma pena disciplinar a um funcionário judicial. Quid juris?São actos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos, embora no âmbito dos poderes político e judicial. É aqui, na lesividade de direitos e interesses legalmente protegidos, que se encontra a tónica do conceito processual de acto administrativo impugnável,aliás acentuada pelo legislador no Art.51/1 do CPTA , ao usar a expressão “especialmente” . Se quisermos, a teoria da lesividade consagrada no artigo atrás elencado e defendida pelo Professor Vasco Pereira da Silva é a condição essencial do acto administrativo impugnável e a eficácia externa do acto administrativo é uma condição acessória ou até inútil, na medida em que para que o particular possa reagir contra as actuações administrativas que afectem os seus direitos e interesses legalmente protegidos, em termos de impugnação contenciosa de acto admistrativo pelo meio processual da acção administrativa especial, é pressuposto prévio e intríseco da impugnação de actos administrativos que estes detenham eficácia externa; caso contrário, nem sequer era impugnável porque a actuação administrativa não tinha projecção sobre a esfera do particular e vericar-se-ia uma impossibilidade de susceptibilidade de lesão dos direitos e interesses legalmente protegidos dos interessados. Na minha opinião há que olhar ao sentido teleológico da norma do Art.51/1 do CPTA e admitir a impugnação de acto administrativo sempre que se verifique a susceptibilidade de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos por via do conteúdo de acto administrativo, desconsiderando a sua eficácia externa. Não é por acaso que se estende o conceito processual de acto administrativo impugnável a “decisões materialmente administrativas proferidas por autoridades não integradas na administração Pública e por entidades privadas ( ...) “ e aos actos de indeferimento – Cfr Art.51 , números 2 e 4, CPTA . O problema poe-se também, como bem nota o Professor Vieira de Andrade no seu manual: A Justiça Administrativa ( Lições ) , 9ª Edição, a propósito das decisões administrativas preliminares – pré-decisões e pareceres vinculativos. As pré-decisões constituem na aprovação de projecto de arquitectura no procedimento de licenciamento de obras particulares ou na aprovação de informação prévia favorável de carácter vinculativo no procedimento de licenciamento, sendo ambas situações “constitutivas de direitos”, por isso que vinculam a decisão final de atribuição da licença ao interessado. Deste modo, é de concluir que os actos internos são passíveis de suscitarem uma lesão de direitos e interesses legalmente protegidos e , como tal, objecto de impugnação contenciosa, nos termos do Art.51/1, CPTA .
Por outro lado tenho a certeza de que não restam quaisquer dúvidas de que o conceito processual de acto administrativo impugnável é mais vasto do que o conceito de acto administrativo. O Professor Vieira de Andrade destaca a dimensão orgânica ou subjectiva do conceito de acto administrativo, afastando do conceito de acto administrativo os actos praticados por entidade não administrativa. Sendo assim:
1) “Não são actos administrativos os actos juridicos praticados pela Administração Pública no desempenho de actividades de gestão privada .
2) Também não são actos administrativos, por não traduzirem o exercício do poder administrativo, os actos políticos, os actos legislativos e os actos jurisdicionais, ainda que praticados por órgãos da Administração” ( V. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol.II , PÁGS.214-215 ) .
Por seu lado, o Art.51/1 do CPTA não faz depender a impugnabilidade do acto administrativo de uma especial qualidade do seu autor, incluíndo “não só decisões tomadas por entidades privadas que exerçam poderes públicos, como ainda actos emitidos por autoridades não integradas na Administração Pública – artigo 51.º , n.º 2” ( V. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 9º Edição, pág.205 ) . Por último, admite-se ainda e para efeitos do disposto no Art.51/2 do CPTA , actos materialmente administrativos realizados por órgãos dos poderes político, legislativo e judicial. Esta questão foi analisada, supra aquando da análise da afirmação: “no entanto, o conceito processual de acto administrativo impugnável ( ... ) e, por outro mais restrito” .
Em conclusão, os conceitos de acto administrativo impugnável e acto administrativo diferem porque se reportam, um, a delimitar o âmbito de actuação da Administração Pública pela sujeição à jurisdição administrativa e, outro, que se dedica a ser a base de um dos principais meios processuais ao dispor do particular em termos das suas garantias contenciosas. Não esquecer que sistemáticamente o Art.51 inicia a SUBSECÇÃO I –Do acto administrativo impugnável – da SECÇÃO I , CAPÍTULO II do TÍTULO III, concernente à acção administrativa especial. Por fim, de notar que o conceito processual de acto administrativo impugnável é, sobretudo, mais amplo e de uma perspectiva dos particulares isto é um aspecto absolutamente fulcral, quando em comparação com o conceito procedimental de acto administrativo consagrado no Art.120, CPA.