Comentário à 4ª tarefa: Que ilações retirar da reforma de 2004 na impugnação das normas regulamentares?

A frase sugerida para análise enquadra-se no âmbito da impugnação dos actos regulamentares ( Capítulo II, Secção III, do Código do Procedimento nos Tribunais Administrativos (CPTA)), sendo considerada uma das quatro modalidades da acção administrativa especial. Apresenta como pressupostos processuais, designadamente: legitimidade, mencionada nos nº1,2e 3 do artigo 73 do CPTA, conforme as entidades; interesse que não é exigível ser actual, bastanto, para o efeito, ser futuro, de acordo com o artigo 73º nº1 e oportunidade, previsto no artigo 74º CPTA.

Antes de mais, importa averiguar o âmbito de aplicação dos regulamentos administrativos; em Portugal os regulamentos são caracterizados por serem normas abstractas e gerais, figurando-se nas designadas "figuras intermédias" na medida em que, são designados regulamentos porque, há apenas a exigência em relação aos actos administrativos em conterem normas individuais e concretas (artigo 120ºCódigo de Procedimento Administrativo).

A impugnação das normas regulamentares, propriamente dito, apela a uma tradição iniciada com a reforma de 1984-1985 que visou combater um sistema de controlo dos regulamentos muito limitados. Além disso, esta impugnação é inspirada no sistema de fiscalização de constitucionalidade das normas, mais especificadamente no sistema de fiscalização concreta (artigos 277 e seguintes da Constituição da República Portuguesa (CRP)). Saliente-se,que com a revisão constitucional de 1997 foi consagrado no artigo 268º nº5 CRP a impugnação autónoma de regulamentos de modo, a garantir a tutela plena e efectiva dos particulares.

Por conseguinte, para "desmitificar" o sentido da presente frase é necessário fazer um confronto entre a Lei do Procedimento dos Tribunais Administrativos(LPTA) e o CPTA no que diz respeito à impugnação de normas regulamentares. Sendo assim, no regime tradicional, ou seja, antes da reforma falava-se em três meios processuais para reagir contenciosamente contra regulamentos administrativos:

• via incidental - possiblidade de apreciação indirecta de avaliação dos regulamentos, logo o juiz vai conhecer a título principal da invalidade do regulamento, porque o que estava realmente em causa era o recurso directo de anulação de um acto administrativo cuja ilegalidade era consequentemente da aplicação do regulamento inválido.

• meio de natureza genérica - atribuída a toda e qualquer entidade administrativa que consisitia na acção de declaração de ilegalidade com dois pressupostos alternativos respectivamente, ou o regulamento imediatamente exequível e só assim, o particular podia reagir contra o referido regulamento pois tinha efeitos imediatos, ou terem-se verificado anteriormente três casos concretos de não aplicação, à semelhança da fiscalização concreta para a fiscalização abstracta na fiscalização da constitucionalidade na CRP.
• impugnação de regulamentos das autarquias locais

Contudo, com a reforma de 2004 o Código resolveu criar apenas um meio processual para reagir contra todos os regulamentos; daí a falar-se numa uniformização do regime jurídico do contencioso regulamentar em contraposição com a panóplia de meios processuais anteriormente existentes.

Deste modo, e com vista a unificar o regime de impugnação de regulamentos administrativos, o legislador resolveu utilizar o pressuposto processual legitimidade para estabeleçer regras diferentes quanto ao objecto do processo e efeitos das sentenças, no que se veio a traduzir a posteriori numa lógica violadora de princípios constitucionais (infra).

A regra geral, subjacente à impugnação de regulamentos, vêm prevista no artigo 73º nº1 do CPTA e é aplicável a todos os sujeitos. A estes mesmos sujeitos, é dada a possibilidade de impugnarem normas regulamentares que antes tinham sido julgadas no caso concreto (três casos de não aplicação). Repare-se, a limitação que se observa face ao regime anterior, onde era permitido ao particular reagir em quaisquer cirscunstâncias às actuações administrativas que ponham em causa os seus direitos; por este motivo o Professor Vieira de Andrade falar num "retrocesso operado".

Por sua vez, o Ministério Público como sujeito público por excelência pode impugnar a norma regulamentar, com base no disposto nº3 e nº4 do artigo 73º do CPTA. Esta atribuição é justificada a este órgão dado o regulamento ter um dimensão mais objectiva (defesa da legalidade e prossecução do interesse público) do que o acto administrativo. Todavia é pertinente questionar: porque é que se atribui esse direito ao Ministério Público limitando os direitos dos particulares?

De facto, mediante o plasmado no artigo 73º nº 3 do CPTA cabe ao Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do actor popular (artigo 9º nº2 do CPTA) pedir a declarção com força obrigatória geral sem necessidade de verificação de os três casos em concreto; entretanto ao particular não é concedido esta faculdade.Deste modo, é necessário fazer uma interpretação correctiva do preceito em questão (sugestão proposta pela Professor Vasco Pereira da Silva) no sentido de considerar alargada também ao particular a possibilidade de se constituir como assistente do Ministério Público na medida em que, o particular, igualmente, poderá ter interesse próprio na demanda, caso haja uma violação dos seus direitos pela norma jurídica. Note-se, que apesar da dimensão objectiva acentuada do regulamento, é imprescindível nunca descuidar da sua dimensão subjectiva de maneira a proteger os direitos e interesses dos particulares (artigo 268 nº5 da CRP).

Já no que toca ao disposto no artigo 73º nº2 CPTA constata-se uma declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral que tem como escopo da norma fazer com que não possa ser aplicada ao interessado que obtenha essa declaração. Segundo, a posição sufragada pelo Professor Vasco Pereira da Silva, neste preceito o legislador confunde a acção a título incidental com a acção a título principal, o que gera uma manifesta violação do princípio da legalidade, da não contradição e da unidade da ordem jurídica. A regência, neste sentido, alerta para os problemas colocados ao nível do Direito Europeu e possíveis consequências para o nosso ordenamento jurídico.

Com efeito, há duas modalidades de impugnação, a que o Professor Vieira de Andrade faz alusão , e que se exprimem na declaração com força obrigatória geral (artigo 73º nº1 do CPTA), requisito este não exigido se o pedido for feito pelo Ministério Público ou pelo actor popular (artigo 73º nº3).Por outro lado, há a declaração de ilegalidade da norma com efeitos restritos ao caso concreto (artigo 73º nº2) em que o lesado ou o actor popular podem pedir a desaplicação da norma imediatamente.

Conclui-se, que pelos motivos supra expostos, esta última norma necessita de ser alterada por ser claramente inconstitucional (violação de um direito fundamental-artigo 268º nº 5 CRP-; criação de um regime mais restritivo e violação de bens e valores constitucinais de natureza objectiva)

Por último, os efeitos de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral constam do disposto no artº73º nº1 (eficácia retroactiva e efeitos ex tunc), no nº2 e nº3 estão previstas as regras excepcionais.Embora, haja um silêncio quanto aos efeitos da declaração de ilegalidade no caso concreto deve entender-se, da mesma forma, que operam ex tunc e com eficácia retroactiva, mas apenas naquele caso em questão.

Comentário à primeira frase: O reflexo do princípio da separação de poderes nos três períodos do contencioso administrativo

Em primeiro lugar, é importante referir que o contencioso administrativo nasceu aquando da Revolução Francesa, respectivamente em 1789, data caracterizada pela proclamação do princípio da separação de poderes na obra De L´Esprit des Lois (1748) de Montesquieu. Por conseguinte, Montesquieu considera a existência de três poderes: o poder legislativo, o poder executivo e o poder judicial que deveriam ser repartidos por órgãos distintos,de forma a que esses poderes se possam controlar mutuamente e, assim, garantir e salvaguardar os direitos dos cidadãos. No entanto, este princípio essencial do pensamento político de Montesquieu ao considerar o poder judicial e passo a citar:"aquele através do qual o Estado pune os crimes ou julga os diferendos dos particulares", está a excluir desde logo,dos tribunais a resolução de litígios administrativos.

Deste modo, no que toca à Administração há uma negação desse princípio de separação de poderes na medida em que, há uma "confusão entre administrar e julgar" (Debbash/Ricci) e isto porque, se atribuía aos órgãos da Administração a tarefa de se julgarem a si próprios.

Destarte, constata-se na História três grandes períodos na evolução do contencioso administrativo, aos quais o Professor Vasco Pereira da Silva enuncia como:

• O período do pecado original que corresponde ao período do Estado Liberal (século XVIII/XIX), onde a frase sugerida para análise se enquadra plenamente dado que, neste mesmo período os revolucionários franceses convictos que estavam a prosseguir perfeitamente o princípio da separação de poderes proibíam os tribunais comuns de julgar a Administração e consequentemente, mantiveram do Antigo Regime a promiscuidade entre administração e jurisdicionalização.Repare-se, que a Administração ainda continua a produzir sentenças e além disso, o único meio de tutela dos particulares era a reclamação para o mesmo órgão que tinha proferido a decisão.

Esta fase é marcada por um sistema de administrador-juiz que se encontra dividido em três relevantes subfases: na primeira (1789-1799) a função de administrar e julgar não é independente; na segunda (1799-1872) conhecida pelo sistema de justiça reservada, O Conselho de Estado que, era visto por Napoleão Bonaparte como um "órgão meio-administrativo, meio-jurisdicionalizado" emite somente um parecer, que não possui eficácia vinculativa, para a resolução de litígios administrativos; parecer este sujeito à homologação do Chefe de Estado. Refira-se, também, que o Conselho de Estado tinha uma missão de aconselhamento. Já na terceira subfase, reconhece-se um sistema de justiça delegada em que se observa um aumento da independência do Conselho de Estado pois, este passa a ter a decisão final por "delegação de poderes" do executivo, deixando de emitir meros pareceres sem eficácia vinculativa.

Contudo, é importante notar que esta alteração do sistema para "justiça delegada" não implicou necessariamente a mudança do sistema do administrador-juiz para se começar a falar de tribunais administrativos.Efectivamente, será só em 1980 que o Conselho de Estado, que até então, pertencia à Administração por "milagre" se transforma num verdadeiro Tribunal e esta conclusão retira-se dos seguintes fundamentos: o Conselho de Estado continuava a ser um órgão administrativo; a justificação dos seus poderes decisórios é feita com base na delegação de poderes (instituto típico da função administrativa) e ainda vigora em França, o sistema de juiz-ministro, isto é, primeiro tem de se obter a decisão do ministro competente e depois recorre-se dessa decisão, em segunda instância, para o Conselho de Estado.

De facto, no período acima referido vivia-se num Estado não intervencionista onde a tarefa administrativa baseava-se na polícia e nas forças armadas, daí a falar-se numa Administração de Polícia em que se cria um sistema de promiscuidade entre a função de administrar e julgar sob a aparência de separação de poderes. Logo, está-se perante um direito actocêntrico numa lógica de proteger a Administração.

Apesar disso, com a transição do século entra-se no período da jurisdicionalização do contencioso administrativo referido pelo Professor Vasco Pereira da Silva como:

• O período do baptismo do contencioso administrativo que em Portugal manifesta-se na Constituição de 1976 (artigos 202º e seguintes CRP). Em França, verifica-se uma lógica de continuidade com o sistema administrador-juiz sem cortar com a ligação originária da Administração.Finalmente, em 1980 há a primeira sentença que reconheçe que o Conselho de Estado pertence à jurisdicionalização; fala-se a este propósito num duplo milagre na medida em que, por um lado constata-se uma auto-limitação do Estado com a criação do Direito Administrativo e por outro lado, há uma transformação de um "quase-tribunal" num verdadeiro tribunal e daí a reconheçer-se a jurisdicionalização da justiça administrativa.

Assim, dá-se a passagem do Estado Liberal para o Estado Social que regula a iniciativa privada e que é caracterizado como um Estado de Administração pois, esta deixa de ser meramente agressiva para ser prestadora com vista à satisfação das necessidades públicas. Note-se, que o acto administrativo passou a ser uma das formas de actuação da Administração entre outras.

Por último, a regência enuncia o seguinte :

• O período do crisma ou da confirmação que é marcado por uma reafirmação da natureza plenamente jurisdicionalizada do contencioso administrativo, dado que o juiz goza de independência e plenos poderes face à Administração, e por uma consagração subjectiva do contencioso através da protecção integral e efectiva do direito dos particulares. Atente-se que o Direito Administrativo a, esse propósito, deixou de ser exclusivamente da Administração para se tornar sujeito a uma relação jurídica.

Neste período, releva duas subfases: a primeira (anos 60/70 do século XX) em que, se verifica uma constituicionalização da justiça administrativa sendo como fontes o legislador constituinte (Portugal) ou a jurisprudência (França)enquanto que na segunda (anos 80 do século XX até aos dias de hoje) constata-se a europeização, que se trata, no fundo, de uma acção conjugada de órgãos comunitários e outras instituições europeias. Nesse sentido, a União Europeia trouxe uma nova realidade para o Direito Administrativo a partir de dois fenómenos: a integração vertical e a integração horizontal.

Finalmente, e à guisa de conclusão, cumpre salientar que a História do contencioso administrativo é caracterizada por três importantes períodos e se a frase exposta para análise se insere no período do pecado original, contudo com as fases subsequentes, mais propriamente com a fase do baptismo, traçou-se uma diferenciação nítida entre a função de administrar e a função de julgar bem visível, hoje, nos Estados Modernos caraterizados por uma democracia.

Conceito de acto administrativo impugnável

Tendo em conta, a seguinte afirmação " No entanto, o conceito processual de acto administrativo impugnável é diferente de acto administrativo, sendo, por um lado, mais vasto e, por outro mais restrito", importa fazer um devido enquadramento dogmático:

A acção administrativa especial é uma forma específica de processo, que refere o modelo de tramitação a seguir no momento da propositura da acção, no seu desenvolvimento posterior bem como no momento da decisão final pelo juiz e compreende regras diferentes para as quatro modalidades que integra, nomeadamente: anulação de um acto administrativo ou declaração da sua inexistência (artigos 50º e ss CPTA); condenação à prática de acto administrativo legalmente devido (artigos 66º e ss CPTA); declaração de ilegalidade de normas regulamentares ilegais (artigos 72º e ssCPTA) e declaração de ilegalidade pela não omissão de regulamentos (artigo 77ºCPTA).

Por conseguinte, cabe debruçar-nos sobre o conceito de acto administrativo impugnável (artigos 51º a 54º CPTA) que é um dos pressupostos processuais específico e fundamental da acção administrativa especial na modalidade de anulação, a par de outros pressupostos como a legitimidade (artigo 55º a 57º CPTA- técnica repititiva do artigo 9º e artigo 10ºCPTA) e a oportunidade(artigo 58º CPTA).

Desta forma, é importante referir que a teoria do acto administrativo impugnável está intimamente associado às diferentes formas de Estado respectivamente ao Estado totalitário, em que o Estado gozava de grande liberdade e em que os actos administrativos de "polícia" eram o modelo típico de acto administrativo, uma vez que existiam privilégios exorbitantes da Administração. Em Portugal, esse modelo "encaixava-se" na Constituição de 1933 em que o acto administrativo é considerado definitivo e executório.

Mesmo com o surgimento do Estado Liberal que corresponde à Administração Agressiva, o acto administrativo continuou com as mesmas características; atente-se à construção de Marcello Caetano do acto administrativo como definitivo e executório manifestação "por excelência de autoridade da Administração", enquanto actuação administrativa "que obriga por si e cuja execução coerciva e imediata permite independentemente de sentença judicial".

Após, com o aparecimento do Estado Social que por sua vez, está ligado à ideia de uma Administração Prestadora verificou-se uma transformação do entendimento de acto administrativo, na medida em que este deixa de ser a única forma de actuação administrativa.

Por último, com o Estado Pós-Social associado já à ideia de uma Administração Infra-Estrutural os actos administrativos adquirem uma eficácia multilateral, pois os destinatários e todas as outras pessoas são afectadas pela emissão desses acto.

Contudo, com a revisão constitucional de 2004 o conceito de acto administrativo definitivo e executório é totalmente afastado criando deste modo, um novo modelo de justiça administrativa através de um conceito amplo e aberto de acto administrativo como qualquer acto produtor de efeitos jurídicos a nível individual e concreto que se encontra susceptível de ser impugnado, desde que provoque uma lesão ou afecte imediatamente posições subjectivas dos particulares.

Saliente-se, que esta é a posição defendida pelo Professor Vasco Pereira da Silva afastando-se,assim, a noção restritiva de acto administrativo seja ao nível substantivo seja ao nível processual.

Sendo assim, cabe analisar o disposto no artigo 51º CPTA que nos diz que são impugnáveis actos administrativos com eficácia externa" e que sejam "susceptíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos"; estes dois critérios são autónomos que existem para situações jurídicas diferentes, basta olharmos para o artigo 54º CPTA que admite a impugnação de actos administrativos lesivos sem eficácia externa.

De acordo, com o Professor Mário Aroso de Almeida, o elenco decisivo de acto administrativo impugnável é a eficácia externa que "tem apenas que ver com a natureza (interna ou externa) dos efeitos que o acto se destina a produzir na esfera jurídica de qualquer entidade, privada ou pública, em condições de fazer com que elas possa resultar um efeito útil da remoção do acto da ordem jurídica", daí o Professor dizer tratar-se de um conceito muito amplo que necessita de um denominador comum: a eficácia externa.

Em contrapartida, o Professor Vasco Pereira da Silva vem referir que o critério da eficácia externa não é o "critério-mãe" do acto administrativo, logo o critério utilizável é o da lesão dos direitos dos particulares. Trata-se de um novo conceito de acto impugnável que contém ora um pendor objectivista (eficácia externa), ora um pendor subjectivista (acto lesivo dos direitos dos particulares) afastando definitivamente a definitividade horizontal, consagrando agora o legislador uma opção ao particular que nunca é prejudicado por impugnar no início ou no meio do procedimento, isto é, não há nenhuma obrigatoriedade de impugnar o acto administrativo em determinado momento do procedimento.

Por fim, cabe concluirmos que a afirmação do Professor Vieira de Andrade onde nos diz que o acto administrativo impugnável é mais vasto que o conceito de acto administrativo é devido ao facto de não depender da qualidade administrativa do seu autor (artigo 51 nº2 CPTA), já referido supra pelo Professor Mário Aroso de Almeida, enquanto o acto administrativo já exige a qualidade do seu autor, mais respectivamente órgãos da administração. Por outro lado, é mais restrito que o acto administrativo porque apenas abrange decisões administrativas com eficácia concreta , incluindo os actos destacáveis e excluindo os actos internos.

De facto, sendo a finalidade da impugnação dos actos administrativos o controlo da invalidade é de notar, a divergência doutrinária no que toca ao conceito amplo e restrito de acto administrativo impugnável uma vez que a regência define actos administrativos como "todos aqueles que produzem efeitos jurídicos mas, dentro, aqueles cujos efeitos sejam suceptíveis de afectar, ou causar uma lesão a outrém, são contenciosamente impugnáveis" adoptando uma visão ampla; todavia o Professor Vieira de Andrade fala-nos num conceito vasto de acto administrativo impugnável na sua dimensão orgânica mas também num conceito restrito devido à sua eficácia externa.