QUEM É QUEM?!...Diz que é uma espécie de acção especial que nasceu para ser comum

Consagrado no n.º 4 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), no artigo 2.º e artigo 7.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) temos o princípio fundamental do Direito Administrativo da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares. Ora, este direito fundamental é garantido através de diferentes meios processuais previstos na lei e cuja dicotomia nos ocupará em seguida.

Aquando da modernização do Processo Administrativo o legislador deparou-se com a opção por dois modelos alternativos e com soluções que os distinguiam entre si. Por um lado, temos um que se assemelha ao modelo alemão e, por outro lado, temos o modelo latino (inspirado inclusivamente no sistema francês, espanhol e italiano). Quanto ao modelo alemão caracteriza-se pela circunstância de por cada efeito das sentenças ser criada um respectivo meio processual.
Já o modelo latino visava agregar todos os meios processuais, de forma autónoma face aos pedidos ou aos efeitos das sentenças.

Hodiernamente, o sistema português acolheu os seguintes meios processuais:
- Acção Administrativa Comum;
- Acção Administrativa Especial;
- Processos Cautelares;
- Processo Executivo.

Após a reforma do contencioso administrativo, o legislador adoptou uma lógica mais próxima do segundo modelo, ainda que, quanto aos meios principais, tenha optado pela acção administrativa especial e comum.
Como refere o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva «cada meio processual é uma espécie de “acção de banda larga”, na qual cabem várias “sub-acções”, qualificadas em função do pedido e que podem originar qualquer das modalidades de sentença. Assim, torna-se essencial a identificação dos pedidos possíveis, pelo que para averiguar dos poderes de pronúncia do juiz administrativo não basta saber qual o meio processual utilizado, mas também quais os pedidos susceptíveis de serem formulados ou quais os efeitos das sentenças correspondentes a tais pedidos» (vide artigo 2.º n.º 2 do CPTA).
O preceito supramencionado faz uma exposição exemplificativa dos poderes de pronúncia judicial que compõem o princípio da tutela efectiva. Por conseguinte, as alíneas a), b), e c) apresentam sentenças de simples apreciação; as sentenças constitutivas são nos mencionadas nas alíneas d) e h); e, por fim, as alíneas e), f), i), j), l) correspondem a sentenças de condenação.
Esta fragmentação não revela, contudo, uma correspondência aos meios processuais e, assim: à alínea a), b), c), e) e g) corresponde a acção administrativa comum; às alíneas d), h), i), j) equivale à acção administrativa especial; aos processos urgentes cabe a alínea l) e aos meios cautelares a alínea m).
Resulta desta constatação que a norma do artigo 2.º n.º 2 do CPTA não pode operar como meio de distinção da acção administrativa comum e da acção administrativa especial, tornando-se pertinente a questão de saber qual é então a forma de diferenciação correcta, o tal “Quem é quem” do título.
Recorrendo ao artigo 37.º n.º 2 do CPTA, é possível apontar uma panóplia de litígios, “em que os particulares ou as próprias entidades públicas pedem, contra a Administração ou contra particulares, providências de diversos tipos relativas a diferentes situações” e, assim, a acção administrativa comum afere de todos os litígios administrativos não especialmente regulados.
Acresce ainda que, o objecto da acção administrativa especial, é composto por todos os actos e regulamentos administrativos e, nos termos do n.º 1 do artigo 46.º do CPTA, “seguem esta forma os processos relativos a pretensões emergentes da prática ou da omissão de actos administrativos ou de disposições de direito administrativo”. Estando consagrado no seu n.º 2 os pedidos principais quanto a este meio processual, mais precisamente, a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de actos administrativos, a condenação à prática de acto devido, a impugnação de actos administrativos e de normas regulamentares e declaração de ilegalidade por omissão.
Seguindo a concepção do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva este critério é falacioso na medida em que a aplicação de tudo o que não caiba na acção administrativa especial cabe na acção administrativa comum, e vice-versa, sendo a distinção feita atendendo a “pré-conceitos” de natureza substantiva e não tendo em conta razões de natureza processual. Este problema tem origem nos designados “traumas da infância difícil” do Direito Administrativo. Outro óbice a referir é o da própria terminologia subjacente à expressão “acção administrativa especial”, essencialmente por duas ordens de razão:
a) O regime de cumulação de pedidos (artigo 4.º e 5.º do CPTA). Nestes artigos admite-se genericamente a cumulação de pedidos e, quando estejam relacionados com diferentes formas de processo, deve-se adoptar a forma da acção administrativa especial. Esta condição é de extrema importância porque a dita acção administrativa “especial” vai passar a ser a “comum” e a dita acção “comum” vai ser a “especial”, dado que a acção mais comum (leia-se a mais frequente e mais característica do contencioso) é, de facto, a acção administrativa especial. Constata-se desta forma que o legislador abriu a caixa de pandora administrativa.
b) A existência de várias especialidades de meios processuais cria uma prolixidade terminológica. O exemplo, por excelência, é o previsto no n.º 2 do artigo 46.º do CPTA resultando desta norma uma acção “especialíssima” da acção administrativa especial, na modalidade especial de acção de impugnação.

Perfilhando a posição do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva quanto à problemática objecto da presente análise conclui-se que a designação atribuída a cada um dos meios processuais não foi a mais precisa, visto que “tem subjacente uma visão restritiva e ultrapassada do Contencioso Administrativo, que não existe mais e torna-se necessário admitir que houve um “lapso” na escolha dos nomes”. Nesta medida urge uma verificação terminológica da nomenclatura dos meios processuais (…quem é quem?), cuja sede de discussão deverá ser uma futura revisão do regime do Contencioso Administrativo.

Bibliografia:
SILVA, VASCO PEREIRA DA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, Coimbra, Livraria Almedina, Nov. 2005
ANDRADE, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE, A Justiça Administrativa (Lições), 8.ª Edição, Coimbra, Livraria Almedina, Set. 2006
ALMEIDA, MÁRIO AROSO DE, et al., Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, 2.ª Edição, Coimbra, Livraria Almedina, Jan./2003

Aluna número 14668

Comentário à Quinta Tarefa

Os meios processuais distinguem-se consoante aqueles que têm por objecto actos e regulamentos administrativos e aqueles que se inclinam sobre o julgamento de contratos, de actuações informais e técnicas ou de operações imateriais. Respectivamente, acção administrativa especial e acção administrativa comum. Mas, esta separação não é tão linear quanto aparenta. De acordo com o artigo 37.º/2 e o artigo 38.º, do CPTA, é possível que na acção comum se conheça indirectamente de actos ou regulamentos administrativos, enquanto simples factos jurídicos. Neste caso, existe apenas uma apreciação incidental da ilegalidade de actos administrativos inimpugnáveis.
A acção administrativa comum abarca uma grande diversidade de pedidos, como resulta dos artigos 5.º, 37.º e 46.º, do CPTA. O número do 2, do artigo 37.º, do CPTA enumera um conjunto de litígios. O pedido que interessa para o caso sub Júdice é o da alínea c), do referido artigo, que se caracteriza por ter natureza condenatória e visa a adopção ou abstenção de comportamentos, que será dirigida contra a Administração ou contra particulares. O Professor Doutor Vasco Pereira da Silva considera esta disposição algo estranha, dado que prevê a possibilidade de a Administração ser condenada à adopção ou abstenção de um determinado comportamento, na primeira parte da norma, e na segunda parte o legislador utiliza as expressões “condenação” e “acto administrativo”, o que parece contradizer o critério delimitador dos diferentes meios processuais, e, consequentemente, cria uma espécie de concurso entre eles. Esta realidade baseou-se no direito alemão, mais concretamente na acção geral de condenação, mas o legislador português distanciou-se da sua origem e incidiu sobre a possibilidade de existirem pedidos de condenação em acção administrativa comum quanto a actos administrativos.
Desta forma, o Professor Vasco Pereira da Silva considera que é necessário fazer uma interpretação sistemática e correctiva da segunda parte do preceito (artigo 37.º/2,c), CPTA). Portanto, um das soluções propostas para a interpretação deste artigo é incluir na acção administrativa comum os pedidos de condenação à abstenção da prática de um acto administrativo, de forma a exigir que a relação jurídica entre o particular e a Administração seja substancialmente paritária. Embora o Professor considere que o meio processual mais adequado para tais pedidos seria a acção especial. Consequentemente, o alargamento da acção comum aos actos administrativos futuros apenas poderá se verificar quando se trate de condenação à abstenção da prática de tais actos.
O Professor Doutor Vieira de Andrade também considera que a questão devia remeter-se à acção especial, em vez da acção comum, mas determina que cabe à jurisprudência verificar a existência de um verdadeiro interesse em agir, decorrente da inadequação ou da insuficiência do meio impugnatório. Justifica-se o recurso à acção comum quando a impugnação posterior do acto não assegurar uma tutela efectiva dos direitos do particular, particularmente por o acto produzir imediatamente uma situação de facto irreversível ou, quando tenha sido iniciado ou interrompido um procedimento, haja motivos sérios para a remoção da situação de incerteza. Assim, este pedido apresenta-se como vocacionado para a defesa de direitos absolutos e pode-se recorrer a uma protecção preventiva (providências cautelares, por aplicação do artigo 112.º/2, f), CPTA) para evitar o perigo de efeitos imediatos irreversíveis.

Aluna número 14668

Comentário à Terceira Tarefa

O meio adequado para reagir contra um Acto Administrativo de conteúdo negativo é a acção de condenação à prática do acto devido e não a impugnação de actos administrativos.
Um dos pedidos principais que podem ser formulados, no âmbito da acção administrativa especial, é a condenação à prática de acto administrativo legalmente devido, como consta do artigo 46.º/2, do CPTA. A acção de condenação à prática do acto devido baseou-se, no Direito Alemão, na acção de condenação da administração na prática de um acto administrativo recusado ou omitido.
Do artigo 66.º/2, do CPTA resulta que o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento. Esta solução consagra uma alteração ao paradigma tradicional de contencioso administrativo que assentava no recurso contencioso de anulação. Portanto, o tribunal que verifica a recusa ilegal da prática do acto pretendido pelo tribunal acaba por não entrar no âmbito da sua margem de livre decisão, visto que não anula ou declara nula a recusa da Administração, mas antes impõe a prática de um acto administrativo, sendo consequentemente, o acto de indeferimento eliminado automaticamente da ordem jurídica, em resultado da pronúncia condenatória. Assim sendo, o tribunal não declara nulo, anulável ou inexistente o eventual acto de indeferimento. Verificando-se, sim, uma pronúncia do tribunal sobre a pretensão material do interessado, impondo à Administração a prática do acto devido. Para que esta imposição de condenação na prática de um acto se afira é necessário que tal decorra das circunstâncias do caso concreto, a Administração não tem outra solução senão agir (redução da discricionariedade quanto à oportunidade de agir) ou a lei impõe o dever de actuação. Seguindo a opinião do Professor Mário Aroso de Almeida, quando existe uma situação de estrita vinculação quanto à oportunidade da prática do acto e a Administração não agiu ou recusou-se a agir. Tal conduta é considerada como ilegal.
Para que possamos saber quando é que a acção de condenação à prática de acto administrativo devido deve ser pedida é necessário atender ao princípio da provocação contido no artigo 67.º, do CPTA. Este artigo faz alusão à necessidade de uma pronúncia administrativa prévia, de acordo com a pretensão do particular na prática de acto administrativo devido. Seria escusado proceder ao pedido de condenação à prática de acto administrativo sem que a Administração se tivesse pronunciado relativamente à pretensão do particular.
Quanto à alínea b) do número 1 do artigo 67.º, do CPTA aplica-se às situações em que o particular se dirigiu à administração pedindo a prática de um determinado acto e a administração recusou-se a praticar. Desta forma, o mecanismo do artigo 67.º, do CPTA permite ao particular obter a condenação da Administração, que proferiu ilegalmente o acto de indeferimento a praticar o acto legalmente devido, não carecendo de recorrer à mera anulação do acto, com as inerentes dificuldades de obtenção do acto pretendido.
Por sua vez, o artigo 67.º/1,c), do CPTA verifica-se quando a própria apreciação do requerimento apresentado pelo particular é recusado pela Administração. Nesta situação podemos encontrar duas realidades: a Administração considera que o requerimento apresentado pelo particular apresenta irregularidades formais que conduzem à recusa da apreciação ou a análise do requerimento apresentado pelo particular não pode ser admitida com base em juízos valorativos de oportunidade de decisão que não possibilitam emitir o acto pretendido pelo particular.
Concluindo, como refere o Professor Vieira de Andrade, o acto “devido” é o acto administrativo que deveria ter sido emitido e não foi, quer tenha havido uma pura omissão ou uma recusa, quer quando tenha sido praticado um acto que não satisfaça a sua pretensão.

Aluna número 14668

Comentário à Segunda Tarefa

Dimanante da indefinição dogmática das formas de actuação jurídica da Administração Pública o conceito de acto administrativo não se apresenta de forma clara e definida.
Para alguns autores, entre os quais o Professor Doutor Marcello Caetano, devia ser seguido o conceito amplo de acto administrativo. Este definiu-o como a “conduta voluntário de um órgão da Administração que, no exercício de um poder público e para a prossecução de interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos jurídicos num caso concreto”. Para além deste conceito amplo, o Professor Marcello Caetano apresentava um conceito mais restrito como “ a conduta voluntária de um órgão da Administração no exercício de um poder público que para a prossecução de interesses a seu cargo, pondo termo a um processo gracioso ou dando resolução final a uma petição, defina, com força obrigatória e coerciva, situações jurídicas num caso concreto”. Para outros autores, influenciados pela doutrina Alemã, era este último conceito que se configurava como o mais exacto e que deixava de fora as manifestações jurídicas não impugnáveis, que se designavam por actos instrumentais.
Esta questão terá de ser analisada à luz do art. 120.º, CPA, que nos apresenta uma noção de acto administrativo. Parte da doutrina considera que está patente neste artigo o conceito amplo do Professor Marcello Caetano. Em opinião diversa, temos a do Professor Doutor Mário Aroso de Almeida, que com base neste artigo e no Capítulo II da Parte IV do CPA apresenta uma posição relativamente restrita.
Assim, o argumento que este último autor apresenta para refutar a ideia de uma noção ampla é o seguinte: o artigo 120.º, do CPA aduz como critério o conteúdo decisório, sendo assim, as decisões são consideradas actos administrativos. Por sua vez, afasta da noção de acto administrativo os pareceres não vinculativos, as informações, as propostas e os actos confirmativos e opinativos que o Professor Marcello Caetano enquadrava no seu conceito amplo. Resultando na não impugnabilidade da generalidade dos actos preparatórios dos procedimentos administrativos. Nesta categoria de acto administrativo cabem, igualmente, os actos que se projectam no âmbito da relação administrativa geral, intra-administrativa e inter-administrativa.
Relativamente, à concepção restrita, o conceito de acto definitivo e executório visava delimitar o universo de actos administrativos que podiam ser objecto de impugnação contenciosa. Nos dias de hoje coloca-se a questão de saber se o conceito restrito de acto administrativo coincide com o de acto impugnável, no sentido de já servir para delimitar o universo de situações jurídicas concretas da administração que podem ser impugnáveis. Ou se se continua a colocar a necessidade de identificar dentro do universo dos actos administrativos aqueles que serão de qualificar como actos impugnáveis. Portanto, o primeiro passo seria analisar a questão da definitividade e executoriedade do acto administrativo. Características que actualmente não são exigidas para a definição do acto administrativo impugnável, artigo 51.º, do CPTA. O conceito de acto administrativo impugnável não compreende os actos administrativos de conteúdo negativo, pois estes estão sujeitos ao regime da condenação da Administração à prática do acto devido.
Assim, como defende o Professor Doutor Vieira de Andrade, o acto administrativo impugnável é mais vasto na sua dimensão orgânica porque engloba as decisões tomadas por entidades privadas que exerçam poderes públicos e actos emitidos por autoridades não integradas na Administração Pública, artigo 51.º/2, CPTA. No entanto, configura-se como mais restrito, porque só abrange as decisões administrativas com eficácia externa, que são os actos administrativos que produzem ou constituam efeitos nas relações jurídicas administrativas externas, independentemente da correspondente eficácia concreta. Estando incluídos os actos destacáveis do procedimento, que são aqueles, que apesar de estarem inseridos num procedimento, produzam efeitos jurídicos externos autonomamente, sem ser através do acto principal do procedimento. Por sua vez, pretende-se excluir os actos internos, que são aqueles que visam produzir efeitos nas relações intra-pessoais.
O Professor Vieira de Andrade considera impugnáveis as decisões administrativas preliminares (pré-decisões, pareceres vinculativos), como expressão de uma “defesa antecipada” dos interessados, na medida que irão causar com probabilidade lesões em direitos dos particulares. Mas, como esta impugnabilidade não decorre do artigo 51.º era necessário que estivesse previsto numa lei.
Por último, o conceito de acto administrativo do artigo 120.º, do CPA deve ser entendido de forma estrita, pois ao contrário do que se verificava antes, não é necessário o seu alargamento para garantir ao particular uma protecção judicial, dado que os cidadãos têm sempre direito a uma tutela judicial efectiva por via da acção administrativa comum.


Aluna número 14668

Comentário à Primeira Tarefa

A frase proposta para análise faz menção ao sistema do administrador-juiz, que se caracteriza pela decisão final dos litígios administrativos competir ao órgãos superiores da administração activa, por isso, se afirma “julgar a Administração é ainda administrar” (Chapus).

O contencioso administrativo é fruto histórico da Revolução Francesa. Os tribunais comuns dirimiam muitos litígios resultantes da actividade administrativa, o que colocava problemas dado que eram órgãos de defesa de privilégios caducos e de oposição à criação de um aparelho administrativo estadual. Além do mais, estes tribunais dispunham simultaneamente de competência jurisdicional e administrativa. Este período foi marcado por três fases distintas. Na primeira fase, intitulada “pecado original”, existia uma “confusão” entre o poder administrativo e o judicial – a administração era o juiz e o juiz era o administrador. O princípio da separação de poderes servia para ocultar a indistinção entre a Administração e a justiça. Alguns dos motivos que estiveram na base desta situação foram: a concepção do Estado e da separação de poderes concebido por Montesquieu; a reacção contra a actuação dos tribunais no antigo regime;

O sistema do administrador-juiz pode ser decomposto em três períodos. No primeiro período (1789 a 1799) o julgamento dos litígios cabia ao próprio órgão da administração activa, gerando-se a dita “confusão” entre quem julga e quem administra.

No período seguinte (1799 a 1872) “sistema de justiça reservada” criou-se o Conselho de Estado, que tinha por função julgar a Administração.

Por último, o “sistema de justiça delegada” (1872 em diante) por oposição ao sistema anterior onde os pareceres do Conselho de Estado necessitavam de homologação do Chefe de Estado. As decisões do Conselho de Estado, agora, tornam-se definitivas. Contudo este sistema caracterizava-se por ser “meio administrativo” “meio jurisdicionalizado” e tentava conciliar as exigências administrativas de supremacia da Administração com as exigências jurisdicionais de garantia dos direitos individuais.

No, entanto, a passagem do segundo período para o terceiro permitiu que o órgão fiscalizador obtivesse maior autonomia, mas tal não resultou na modificação do modelo administrador-juiz para o dos tribunais administrativos. Explica-se este fenómeno por a delegação de poderes decisórios de julgamento no Conselho de Estado não denotar a sua alteração em tribunal, continuando a ser um órgão com competência consultiva e de julgamento. As decisões deste órgão vão continuar a ser consideradas como “recursos de apelação” das decisões dos ministros, conforme o método do sistema administrador-juiz. Considerar o ministro como “juiz de primeira instância” e o órgão da administração consultivo como tribunal de recurso é muito revelador da já referida confusão.

O Baptismo equivale à segunda fase e apresenta duas novidades: a criação do direito administrativo e a modificação de uma instituição que visava proteger a Administração do controlo dos tribunais num autêntico tribunal, que tinha como objectivo a garantia dos direitos dos particulares.

Na última fase, da Confirmação, obtém-se a expressa consagração da identidade da natureza dos tribunais comuns e tribunais administrativos.

A jurisdição plena do contencioso administrativo não tem origem no «arrêt Cadot». Tal fenómeno resulta de um processo contínuo e não de um acto único.

Concluindo, a Revolução Francesa trouxe transformações inovadoras. Exigia a sujeição ao governo de uma Administração una e centralizada, desobrigada de ingerências alheias.

Hodiernamente, o Contencioso Administrativo Francês continua se a basear no princípio da proibição aos tribunais judiciais de decidir sobre a legalidade das decisões administrativas. E o perfil orgânico da ordem jurisdicional administrativa continua a harmonizar-se à máxima «julgar a Administração é ainda administrar». O Conseil d’Etat, as cours administratives d’appel e os tribunaux administratives mantêm-se organicamente ligados ao executivo e não ao poder judiciário.