4ª tarefa- Impugnação de normas no Contencioso Administrativo

O direito português consagra a possibilidade de impugnação de normas administrativas, tal como estabelecem os artigos 72º e seguintes do CPTA.
Tal impugnação abrange as actuações de autoridades públicas (ou de particulares que com estas colaborem) no exercício da actividade administrativa e que possuam as características da generalidade e da abstracção, ou somente uma delas.
Foi a revisão constitucional de 1997 que estabeleceu expressamente no artigo 268º nº5 da C.R.P. o direito de impugnação judicial de normas administrativas com eficácia externa, quando lesem direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares.
Assim os artigos 72º e seguintes do CPTA concretizam o referido preceito constitucional.
A possibilidade de reagir contenciosamente contra as já mencionadas normas administrativas nem sempre assumiu a forma que actualmente esta consagrada no CPTA, tendo havido diversos estágios de evolução, o que se espelhou nos diferentes regimes, ou seja, impugnabilidade total ou parcial, impugnabilidade indirecta, directa imediata ou condicionada .
De facto anteriormente à reforma do Contencioso Administrativo a impugnação das mencionadas normas podia ser efectuada essencialmente por um meio processual genérico, que contemplava a declaração de ilegalidade de normas administrativas ,e um meio processual especial relativo a impugnação de normas.
A ideia de dualidade que lhe esta associada é alvo de criticas pois o meios processuais possuíam diferentes requisitos mas dirigiam-se a objectos idênticos.
O novo regime veio por fim a esta situação, pois o pedido de impugnação de normas jurídicas surge como uma vertente da acção administrativa especial. Contudo não é igualmente isento de críticas.
É de referir assim que o artigo 73º nº1 do CPTA estabelece a regra geral, ou seja que a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral está dependente da desaplicação da norma em questão em três casos concretos.
Esta exigência não releva nos casos em que o pedido seja feito pelo Ministério Público, que pode sempre pedir a declaração de ilegalidade (art.73º nº 3 CPTA). O M.P tem ainda o dever de pedir a referida declaração quando tenha conhecimento da desaplicação da norma em três casos concretos -73º nº4 CPTA.
A declaração de ilegalidade da norma pode ter os seus efeitos restritos ao caso concreto podendo ser pedida pelo lesado ou pelos titulares da acção popular, o que esta consagrado no artigo 73º nº 2 do CPTA, tratando-se de norma que produza imediatamente os seus efeitos.
É neste âmbito que surgem diversas críticas, nomeadamente no que diz respeito a contraposição particular , actor popular e actor público, pois o M.P tem um papel preponderante sem quaisquer condicionalismos e o actor popular e o particular estão condicionados pela desaplicação da norma em três casos concretos.
Mesmo tendo em conta a vertente objectivista adoptada, o que explicaria o papel do M.P como garante da legalidade das normas gerais e abstractas não tem fundamento de qualquer forma a diferenciação em relação aos demais sujeitos com legitimidade já mencionados, pois ambos actuam na defesa da legalidade e interesse público. Quando muito deveria o actor popular ser colocado numa situação semelhante à do Ministério Público, não fazendo sentido estar sujeito aos mesmos condicionalismos que o particular.
Tal como refere o Prof. Vieira de Andrade ocorreu um retrocesso na adopção deste novo regime (resultado de uma ideia marcadamente objectivista) pois no anterior a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral tal como a impugnação directa não estavam sujeitos aos condicionalismos supra referidos, havendo assim uma limitação à impugnação das normas, o que se revela mais desfavorável para o particular. Este tratamento desfavorável é de estranhar face ao artigo 268º nº5 da C.R.P. Parece assim ocorrer uma sobreposição da posição objectivista em detrimento da subjectivista plasmada no referido artigo do texto constitucional.
De acordo com a opinião sufragada pelo Regente da disciplina, Prof. Vasco Pereira da silva o ideal seria futuramente, através de nova reforma, aplicar o regime do artigo 73º nº1 do CPTA a todas as formas de impugnação de normas administrativas não tendo em conta o autor dessa impugnação, harmonizando assim o regime com a C.R.P e o Direito Europeu.

Um esforço de interpretação

Atendendo ao teor do disposto na alínea c) do nº2 do artigo 37º do CPA estaremos nós, perante um verdadeiro problema que urge resolver de “jure condendo”?

Entendemos que sim já que ,atendendo aos critérios utilizados pelo legislador com vista a delimitar as acções ,deverá ser a acção administrativa especial o meio processual mais adequado para a solicitação de pedidos de condenação à abstenção da pratica de um acto administrativo.
De “jure condito”, no entanto, urge sair de tal imbróglio processual já que doutra forma a 2ª parte do preceito em causa deixaria de ter qualquer utilidade.
É que, mais uma vez, nos deparamos com um legislador que indo buscar inspiração ao direito alemão entra em contradição com a lógica dualista ou dicotómica que caracteriza as acções do Contencioso Administrativo.

Resta ao interprete tentar conciliar o que aparentemente é inconciliável e interpretar a segunda parte da norma em apreço no sentido de que nesta se consagre a possibilidade de, em acção administrativa comum, se vir a obter a condenação à abstenção de realizar e praticar actos administrativos” constituindo assim uma tutela que acima de tudo pretende salvaguardar interesses e direitos que possam estar ameaçados.

Portanto, perante uma ameaça da pratica ainda não concretizada de um acto administrativo o particular lançará mão no âmbito processual, de uma acção processual comum na qual pretende ver declarado a existência do seu direito e/ou a condenação da administração na abstenção do acto que a ser praticado iria ser lesivo do direito do particular que este visa assim salvaguardar, podendo ainda, claro está, lançar mão das correspondes medidas cautelares.

A amplitude do conceito de acto administrativo impugnável

Para que se possa proceder a uma comparação entre os conceitos de acto administrativo e de acto administrativo impugnável é útil efectuar previamente uma breve análise acerca da evolução da concepção de acto administrativo.
De facto a noção de acto administrativo não se manteve inalterada ao longo da evolução do direito administrativo, pelo contrário, é possível reconhecer as suas diversas modificações associando-as aos diversos modelos de Estado , às diferentes concepções de Administração Pública e ao papel que a esta cumpre desempenhar.

Assim, e sintetizando, ao modelo de Estado Liberal está ligada a ideia de uma administração agressiva, que actua através do acto de autoridade. É de referir a concepção de Otto Mayer que considerava o acto administrativo como sendo uma “ manifestação da Administração autoritária “, equiparando -o a uma sentença.
O Estado Social, por sua vez, é integrado por uma noção de Administração Prestadora, cujos actos administrativos atribuem benefícios ou direitos aos particulares, há uma perspectiva de um certo favorecimento inerente à noção de Administração Pública.
Por fim o Estado Pós-Social traz consigo a noção de uma Administração Infra- Estrutural, tal como é denominada pelo Prof. Vasco Pereira da Silva, e que acarreta uma ideia de colaboração que se reflecte quer nas relações entre entidades públicas e privadas ,quer na própria eficácia do acto administrativo. Existe uma colaboração entre entidades publicas e privadas, e são equiparados a actos administrativos mesmo aqueles que não emanam de autoridades administrativas, nomeadamente por particulares que colaboram com a Administração.


Uma vez que o acto administrativo e o processo administrativo se encontram obviamente ligados a opção mais ampla ou mais restrita na abordagem do primeiro vai influenciar a concepção do segundo.
Assim existem divergências na doutrina quanto à qualificação do acto administrativo, nomeadamente o Prof. Vieira de Andrade que considera uma noção material de acto administrativo, constante do artigo 120º do C.P.A que refere as decisões da Administração que “ visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”, o que deixa de fora as actuações de conteúdo material e instrumental.
O Prof. Vieira de Andrade considera que o conceito de acto administrativo impugnável é mais restrito e simultaneamente mais vasto do que o conceito de acto administrativo. Mais restrito na medida em que só são impugnáveis as decisões administrativas que tenham eficácia externa, ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial os actos cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos, tal como consta no artigo 51º nº1 do C.P.T.A. E ao mesmo tempo o conceito de acto administrativo impugnável é mais vasto apenas na dimensão orgânica, dado que não depende da qualidade administrativa do seu autor, incluindo decisões tomadas por entidades privadas no exercício de poderes publicos, como ainda actos emitidos por autoridades não integradas na Administração Pública, tal como está plasmado no art 51º/2 do C.P.T.A.

Por sua vez, o Prof. Vasco Pereira da Silva refere um duplo alargamento da noção de acto administrativo, e considera que o C.P.A adoptou uma noção ampla e aberta de acto administrativo no seu art. 120º cabendo assim todas as decisões que visem a produção de “ efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”. Assim engloba desde as actuações agressivas da administração como as que atribuem benefícios aos particulares, as decisões finais, os actos de procedimento, etc.
Esta maior amplitude do conceito de acto administrativo reflectiu-se também a nível do contencioso tornando se o conceito de acto administrativo impugnável igualmente mais amplo, englobando decisões administrativas finais, actos intermédios, preliminares e, inclusive, actos de execução. Serão actos administrativos impugnáveis, nas palavras do professor, todos os que de entre aqueles sejam passíveis de causar uma lesão a outrem.

A maior abertura do conceito em questão vai ao encontro do exposto no artigo 268 º /4 da C.R.P, que consagra um direito fundamental de impugnação dos actos administrativos que prejudiquem os particulares, garantindo assim a tutela integral e efectiva dos direitos destes.
O Prof. sufraga assim um alargamento da impugnabilidade dos actos administrativos, considerando no entanto que o critério da eficácia externa contido no art. 51/1 C.P.T.A não é mais amplo que o da susceptibilidade de lesão de direitos plasmado no mesmo artigo, sendo dois critérios distintos de impugnabilidade que dependem do meio processual que está em questão.
Assim parece não proceder a opinião do Prof. Vieira de Andrade quando refere que o conceito de acto administrativo impugnável é mais restrito do que o de acto administrativo, já quanto ao ser mais vasto na dimensão orgânica é de referir que o art.120º C.P.A menciona apenas os órgãos da administração e o art.51º/2 C.P.T.A alarga as possibilidades de impugnação das decisões de autoridades não integradas na Administração Pública e de privados que actuem ao abrigo de normas de direito administrativo.