1. Introdução
Um único artigo do CPTA (como será fácil de perceber, dado o título do trabalho, o artigo 38.º) permite estabelecer ligações relevantes com variados outros artigos do CPTA e, posso já adiantar, assume uma relevância transversal no âmbito do contencioso administrativo. Permite questionar mais uma vez a divisão operada pelo legislador entre acção administrativa comum e especial. Permite explorar um pouco o conceito (e o sentido…) do “caso decidido” administrativo; permite sobretudo mergulhar nas alterações ao regime substantivo da responsabilidade do Estado-Administração e fazendo comparações com o regime anterior, averiguar se houve ou não alterações relevantes neste âmbito. Permite finalmente procurar responder a algumas das questões suscitadas por Vasco Pereira da Silva, nomeadamente se o regime substantivo da responsabilidade civil e as suas influências no campo do contencioso - como é o caso - são direito constitucional concretizado ou ainda por concretizar, e se esta alteração será uma consagração inequivocamente “amiga da Constituição” e “amiga do processo”.
2. O artigo 38.º do CPTA
O artigo que serve de ponto de partida deste trabalho começa logo no seu início por remeter para a lei substantiva, “designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais”, lei que é hoje em dia a lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, a qual alterou substancialmente o regime da responsabilidade civil do Estado.
2. 1 O “caso decidido” administrativo
O artigo reporta-se, na sua epígrafe, ao conceito de “acto administrativo inimpugnável”[1] (o que não deixa de ser interessante, pela evocação que faz do seu oposto, ou seja, o conceito de acto administrativo impugnável, já amplamente debatido pela doutrina e jurisprudência).
A análise do artigo 38.º não poderia deixar de passar por um estudo aprofundado do “caso decidido” dos actos administrativos. Porém, dada a vastidão do tema e os limites do trabalho, não serão feitas senão algumas observações genéricas.
Em primeiro lugar, como defende Vasco Pereira da Silva[2], o nascimento do caso decidido administrativo, surgindo da costela do caso julgado das sentenças judiciais, acabaria por ter efeitos mais vastos do que aquele[3]. Carla Amado Gomes analisou em artigo recente[4] o conceito de “caso decidido”, criticando esta equiparação do caso decidido administrativo ao caso julgado, concluindo pela sua inadmissibilidade dada a diferença das duas funções, dada a mutabilidade e dinamismo necessário à auto-tutela declarativa face às necessidades sociais, e finalmente porque esta assimilação, feita sem base legal, contenderia com o direito fundamental de acesso à justiça, previsto nos artigos 20.º e 268.º, n.º 4 CRP, representando uma restrição ilegítima a este direito fundamental, bem como violando a submissão da Administração à Constituição e às leis, como consta dos artigos 3.º, n.º 3 e 266.º, n.º 2 CRP. A autora apresenta ainda como exemplos do “caminho para o fim” do “caso decidido” decisões jurisprudenciais, como o acórdão de 19 de Abril de 2007, o qual é anotado neste artigo pela autora. Este acórdão decide que a inimpugnabilidade do acto não implica a eliminação da ilegalidade e que não resulta desta nenhum efeito convalidador do acto. Argumenta finalmente Carla Amado Gomes, numa análise que não interessa no âmbito deste trabalho, com o artigo 161.º do CPTA, o qual considera “ a prova mais cabal do esbatimento da figura do caso decidido”[5].
A figura do “caso decidido”, que parece estar subjacente ao artigo 38.º quando invoca o conceito de “acto inimpugnável” é efectivamente discutível, pois o facto de passar o prazo conferido para impugnação do acto não significa que este se sane, se convalide. O acto deixa de ser impugnável mas não passa por isso a ser válido.
Tradicionalmente, entendia-se que nos sistemas de administração executiva, sendo necessário assegurar a ideia de autoridade da administração, mesmo sendo os actos desta desconformes com a lei, estabilizar-se-iam na ordem jurídica[6], ao passar o prazo fixado para a sua impugnação. Posteriormente, a ideia de estabilidade foi melhor “recebida” com a progressiva passagem, como visto, do conceito de acto administrativo autoritário para o acto positivo, multilateral, típico da Administração infra-estrutural.
O conceito de “caso decidido” administrativo decorre, claro está, da ideia de estabilidade associada ao princípio da segurança jurídica e à legítima confiança dos cidadãos nos actos administrativos de vantagem, o que permitiria pois compreender a ideia de caso decidido, mesmo que ilegal. Terei de citar, pela sua relevância para o tema, a afirmação de Vieira de Andrade “Entendia-se antes mesmo que o decurso do prazo sanaria a ilegalidade, tal como no direito privado, mas tal asserção, apesar de continuar implícita no regime da revogação dos actos constantes do Código do Procedimento Administrativo, não é adequado a invalidades objectivas e já não parece defensável-v., nesse sentido, o art. 38.º do CPTA, que admite o conhecimento incidental da legalidade de actos tornados inimpugnáveis para efeitos de responsabilidade civil e para outros efeitos previstos por lei substantivas (expressamente ou por interpretação inequívoca ou concludente”[7].
Não parece pois que possa continuar a ser defensável a ideia de uma convalidação dos efeitos do acto administrativo inválido pelo mero decurso do prazo de impugnação.
2.2 A autonomia dos pedidos e dos meios processuais
No campo da acção administrativa comum, pode ser conhecido a título incidental, enquanto decisão declarativa sobre uma questão prévia e apenas nos termos em que a lei substantiva o admitir, da ilegalidade de actos administrativos que já se tenham tornado inimpugnáveis para o autor.
Pelo facto de se terem tornado inimpugnáveis, o autor (mesmo que o acto ainda possa ser impugnado pelo MP) não pode já impugná-lo em sede de acção administrativa especial. Mas pode ainda, como demonstra o artigo, retirar consequências em outras vertentes, nomeadamente no campo da responsabilidade. Porém, como salienta o n.º 2, a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável. “O que significa que o decurso dos prazos de impugnação da legalidade do acto, embora precluda a força invalidante da respectiva ilegalidade, não implica a sua sanação, subsistindo (ou podendo subsistir) a relevância de tal ilegalidade para outros efeitos, noutras sedes”[8]. Os efeitos da decisão incidental sobre a ilegalidade do acto administrativo em sede de acção administrativa comum e na sua manifestação mais relevante, enquanto acção de responsabilidade da Administração por acto ilícito, estão limitados ao processo, já que não expurgam o acto do ordenamento. Interessante é notar que neste caso se inverte um pouco a lógica dicotómica das acções no “novo” Contencioso Administrativo, já que o artigo permite que seja analisada, ainda que incidentalmente, a validade de um acto administrativo, de uma forma unilateral e autoritária da actividade administrativa, em sede de acção administrativa comum, escapando assim um pouco à “natureza tendencialmente paritária do objecto dos processos submetidos à forma da acção administrativa comum”.[9]
O artigo 38.º pode pois ser configurado mais como uma norma de enquadramento, remetendo as condições legais para a lei substantiva. É, pois, uma norma meramente processual, que apenas estabelece que da perspectiva processual, actos inimpugnáveis, os quais já não podem ser contenciosamente anulados, possam vir a ser declarados ainda assim ilegais, mas apenas a título incidental, pois o objectivo desta apreciação é permitir chegar a algum dos efeitos que nomeadamente o regime substantivo da responsabilidade civil da Administração por facto ilícito permite[10]. Apesar de não ser este o único caso possibilitado pelo artigo, por se afigurar como o mais relevante, será este que será especialmente focado no âmbito deste trabalho. Aliás, esse é um dos aspectos mais inovadores do artigo, ao admitir que não só no campo da responsabilidade por acto ilícito, mas também noutros casos admitidos na lei substantiva, como o recorrente exemplo do funcionário ao qual foi aplicada uma sanção disciplinar ilegal, da qual não recorreu contenciosamente, mas que pretende evitar reflexos na sua progressão na carreira, ou ainda do funcionário demitido ilegalmente ser reintegrado[11] possam levar à apreciação incidental da validade de actos inimpugnáveis em sede de acção administrativa comum.
Não sendo possível obter através da acção administrativa comum aquilo que não pode ser já obtido em acção administrativa especial (caso contrário, a própria lógica dicotómica das acções seria invertida, ao permitir-se um efeito equivalente ao da anulação de um acto administrativo), não será possível recorrer a este artigo no âmbito de uma acção de restabelecimento dos direitos e interesses postos em causa pelo acto administrativo ilegal, prevista no artigo 37.º, n.º 2, alínea d), , porque pressupõe a prévia anulação do acto.
Porém, a nada obsta que o acto ainda não se tenha tornado inimpugnável e seja conhecida a sua ilegalidade a título incidental na acção administrativa comum, permitindo condenar a administração pela sua prática ilegal, e indemnizando o lesado pelos danos. Não pode é a acção administrativa comum ser utilizada para anular um acto administrativo impugnável. Nesta sede, terá de haver uma cumulação de pedidos, que seguirá a tramitação da acção administrativa especial, tal como prevê o artigo 5.º, n.º 1 do CPTA[12]. O juízo que é feito a propósito da ilegalidade do acto é, reitera-se, meramente incidental, ou seja, como salientam Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira[13], “…não se pode ir “buscar” à acção comum- independentemente de o acto ilegal ainda ser (ou não) impugnável, note-se- os efeitos complementares ou “executivos” (como aqueles que se encontram enunciados no art. 173.º do CPTA) caracteristicamente associados ao juízo próprio de ilegalidade, ao juízo anulatório”. Concluindo e reiterando, os efeitos não poderão ser semelhantes aos passíveis de serem obtidos com a propositura de uma acção de impugnação.
Importa pois aprofundar mais concretamente quais serão esses efeitos permitidos por esta lei substantiva para a qual o artigo 38.º remete, já que é este o regime de direito substantivo que permite “retirar da ilegalidade do acto uma outra consequência que não seja a da reconstituição da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado, e, portanto, da remoção dos efeitos directamente decorrentes do acto ilegal”[14].
3. A lei n.º 67/2007: o antes e o agora
3.1 Evolução histórica
No período do Estado absoluto, o Estado era considerado irresponsáv.el pelos danos causados a particulares (the king can do no wrong). Já no Estado de polícia, seria possível responsabilizar o Estado nas relações patrimoniais com privados, surgindo a figura do Fisco[15].
Com efeito a Administração, vista como actividade de pura execução da lei, expressão da vontade geral, traduzia a ideia de que não poderia errar, de que também “é próprio da soberania impor-se a todos sem compensações”[16], com a referida excepção da indemnização a danos sofridos por particulares, mas sujeita a autorização superior no chamado sistema de garantia administrativa, corrente na Europa de oitocentos. Consequentemente, só com o Estado social de Direito surge nas legislações europeias a consagração de uma responsabilidade civil administrativa, na Alemanha com a Constituição de Weimar, em Espanha com a Constituição republicana de 1931, nos E.U.A. com o Federal Torts Claims Act, de 1946, em Inglaterra com o Crown Proceedings Act de 1947 e em França por via jurisprudencial.
A responsabilidade da Administração em Portugal também registou profunda evolução: no Código de Seabra, o artigo 2399.º consagrava a irresponsabilidade do Estado pelos prejuízos causados no exercício da actividade de execução da lei, sendo que o artigo seguinte responsabilizava meramente os funcionários administrativos, pessoalmente, por danos resultantes de actividades ilegais, não havendo garantia administrativa, aceitando-se igualmente a responsabilidade por actividade de gestão privada[17], seguindo-se, nos anos 30, a previsão da responsabilidade civil administrativa extracontratual de gestão pública por acto ilícito, em 1930 com o aditamento ao artigo 2399.º a responsabilidade solidária do Estado e em 1936 com o alargamento às autarquias locais operado pelo Código Administrativo. Quanto à responsabilidade civil administrativa por acto lícito e pelo risco, esta só seria admitida havendo previsão legal expressa, salvo na doutrina de Marcello Caetano, defendendo este autor um princípio geral de responsabilidade por facto lícito.
O Decreto 48 051 de 1967 viria consagrar a responsabilidade delitual, pelo risco e por facto lícito, na medida em que como expõe Cabral de Moncada[18], “a objectivação da responsabilidade é, de facto, o cerne do regime que lhe corresponde no Estado Social de hoje. Longe vão os tempos em que, como no art. 14 da Constituição portuguesa de 1822 apenas se responsabilizavam pessoalmente os funcionários por abuso de poder, noção eminentemente subjectiva (se bem que o erro de ofício estivesse também previsto)”. Por fim, assistir-se-ia à consagração no artigo 22.º da CRP de um verdadeiro direito fundamental de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, à reparação dos danos.
Em 30 de Janeiro de 2008[19], entraria em vigor o Regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas[20], sendo as principais inovações a nível de responsabilidade civil administrativa a consagração de um regime de indemnização, assente na reintegração específica, bem como a definição de “funcionamento anormal de serviço”, o direito de regresso[21] obrigatório nos casos em que esteja previsto, com duas presunções de culpa leve (artigos 10.º, n.º 2 e 3), alargando-se o âmbito da responsabilidade civil pelo risco[22]. Nesta matéria porém serão relevantes as disposições constitucionais, os princípios gerais de actividade administrativa e ainda os princípios gerais de responsabilidade civil.
A necessidade de um novo diploma que regulasse a matéria resultava de o Decreto 48 051 (o qual consagrava a responsabilidade da Administração por actos ilícitos culposos mas também, o que na altura consistiu uma novidade, pelo risco e por actos lícitos, desde que os prejuízos fossem anormais e especiais, como decorria do artigo 8.º, ou seja, prevendo-se a par da tradicional responsabilidade subjectiva da Administração, uma responsabilidade independente de culpa) com a entrada em vigor da Constituição da República Portuguesa de 1976 mostrar-se desadequado, padecendo mesmo de inconstitucionalidade superveniente, embora houvesse dúvidas de interpretação do próprio artigo 22.º. Nomeadamente discutia-se se na referência a “acções” ou “omissões” no “exercício das suas funções” se consagrava apenas uma responsabilidade por facto ilícito, ou também pelo risco e pelo sacrifício. Julgo que decorre do princípio da tutela jurisdicional efectiva (artigo 20º) e da inserção sistemática no capítulo dos direitos e deveres fundamentais que o artigo 22.º pretende abranger todas estas realidades[23], com vista à efectiva protecção dos cidadãos. Na realidade, o artigo em causa é unanimemente aceite como sendo de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. Indagava-se também se visava apenas a função administrativa, ou todos os actos das demais funções do Estado e se o regime da solidariedade se aplicaria também aos casos de responsabilidade pelo risco e pelo sacrifício.
O artigo, inalterado desde 1982, consagra um sistema de protecção do particular face aos poderes públicos, obrigando à adopção de determinadas medidas legislativas de forma a cumprir o preceito constitucional, na medida em que se prevê a responsabilidade directa do Estado por qualquer dano provocado em direitos fundamentais dos particulares, causado seja a que título (independentemente da função), de forma solidária com os órgãos, funcionários ou agentes, indemnizando-os pelo prejuízo sofrido, permitindo assim também respeitar o artigo 268.º, n.º 4 da CRP.
Cabral de Moncada entende nomeadamente que não seria possível um regime uniforme para todas as funções do Estado, justificando-se a diferenciação entre a responsabilidade objectiva face à função política e legislativa e o facto de se exigir (embora haja logo a presunção de culpa leve) uma responsabilidade por culpa no caso do Estado-administração, dada a maior complexidade desta responsabilidade e a CRP não impedir, na visão do autor, a diferenciação, já que “um regime uniforme para toda a responsabilidade das entidades públicas no exercício da função administrativa, decalcado do que é próprio das funções política e legislativa, seria gravemente inconveniente e até injusto”, permitindo-se assim distinguir os casos de responsabilidade exclusiva e solidária com direito de regresso.
Quanto à diferenciação de títulos de responsabilidade, a letra do artigo 22.º permite nele incluir seja a responsabilidade por facto ilícito, como lícito e pelo risco. E se a diferenciação fará mais sentido no campo da responsabilidade administrativa, o certo é que a lei n.º 67/2007 vem consagrar expressamente a responsabilidade da administração por facto ilícito, pelo risco e no artigo 16.º, uma responsabilidade por facto lícito não exclusiva da função administrativa.
Defende-se pois, na esteira de Jorge Miranda, Gomes Canotilho/Vital Moreira, Vieira de Andrade e contra Rui Medeiros, que o preceito constitucional abrangia já a responsabilidade civil do Estado por acto lícito.
O Decreto 45 081, como exposto, regulava apenas a responsabilidade por acto de gestão pública (artigo 1.º), sendo que o artigo 2.º consagrava a responsabilidade civil por facto ilícito funcional, ou seja, praticado pelos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções. Já o seu número 2 consagrava a possibilidade de um direito de regresso, mas apenas no caso de os agentes terem actuado “com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se achavam obrigados em razão do cargo”; logo, excluindo a possibilidade de culpa leve. O artigo 3.º, por sua vez, consagrava a responsabilidade se os órgãos e agentes tivessem excedido as suas funções, ou se no seu exercício e por causa destas, tivessem actuado com dolo. Só no caso de dolo é que o número 2 previa a responsabilidade solidária entre a pessoa colectiva e o órgão/agente. O conceito de culpa decorria do artigo 4.º, o de ilícito do artigo 6.º, enquanto o artigo 8.º e 9.º consagravam respectivamente a responsabilidade pelo risco e pelo sacrifício.
O diploma em causa procedia a uma tripartição: ocorria responsabilidade exclusiva da Administração no caso dos artigos 8.º, 9.º, do artigo 2.º/1, admitindo-se a faute du service e no caso do artigo 2.º/2 (apenas culpa leve). A responsabilidade solidária ocorria no caso do artigo 3.º/2, enquanto a responsabilidade exclusiva dos funcionários, nos termos do artigo 3º/1, decorria do exercício doloso fora das funções (abuso de autoridade, excesso de poder, incompetência, actos dirigidos à satisfação pessoal)
As insuficiências face às exigências constitucionais do decreto em causa levaram o professor Fausto de Quadros[24] a formular quanto à responsabilidade do Estado administração um conjunto de propostas, que a seguir se elencam:
-o acto ilícito poderia consistir numa acção ou omissão;
-o acto poderia não ser ilegal, mas sim injusto, como decorre do artigo 266.º/2 CRP;
-a lei deveria expressamente consagrar a presunção de culpa, bem como a inversão do ónus da prova;
-deveria pôr-se termo à inconstitucionalidade por omissão derivada da violação do artigo 22.º CRP, consagrando-se igualmente o dever de regresso, salvo casos de culpa leve ou de ausência de culpa;
-deveria manter-se o regime da culpa de serviço por funcionamento anormal do mesmo;
-deveria acolher-se uma responsabilidade por culpa in vigilando, solidária, com dever de regresso e inversão do ónus da prova;
-deveria admitir-se a passagem de situações de responsabilidade pelo risco a situações de responsabilidade subjectiva, mesmo com culpa grave;
-deveria manter-se o regime pessoal da responsabilidade do agente;
- o critério de indemnização do lesado deveria ser o da restauração natural, pela reposição da situação hipotética actual;
-deveria haver uma clara definição do regime da responsabilidade por acto lícito e pelo risco;
3.2. A lei n.º 67/2007 e a responsabilidade da Administração
Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos definem responsabilidade civil administrativa como “o conjunto de circunstâncias da qual emerge, para a administração e para os seus titulares de órgãos, funcionários ou agentes, a obrigação de indemnização dos prejuízos causados a outrem no exercício da actividade administrativa[25], salientando que o facto de se referir a responsabilidade “civil” apenas visa salientar não se tratar de responsabilidade politica, criminal, contra-ordenacional ou disciplinar.
Resulta da lei n.º 67/2007, a qual veio responder a muitas das críticas anteriormente apontadas, como pressupostos da responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas, a prática de uma acção ou omissão no exercício da função legislativa, administrativa ou jurisdicional, em regra que constitua acto ilícito, embora no artigo 16.º se admita a possibilidade de indemnização pelo sacrifício, sendo necessária a culpa, mesmo se apenas culpa leve, do titular do órgão, funcionário ou agente, que cause um dano a um terceiro e esse dano tem de resultar do exercício da actividade (acto funcional). É certo que o diploma permite algumas especificidades: assim, a regra no campo da responsabilidade civil por danos decorrentes do âmbito da função administrativa será a exclusiva responsabilidade do Estado ou pessoa colectiva de direito público quando a acção ou omissão ilícita seja cometida com culpa leve pelo funcionário/agente/titular[26]. Nestes casos não haverá pois, como prevê o artigo 6.º, direito de regresso, em regra obrigatório. Já nos casos em que o facto seja praticado com dolo ou culpa grave, como prevê o artigo 8.º, a responsabilidade será solidária[27] com o Estado/pessoa colectiva, desde que cometido no exercício das suas funções e por causa deste, como refere o artigo 8.º, n.º 2, estando consequentemente previsto o exercício obrigatório de direito de regresso, no n.º 3, a cargo dos respectivos “titulares de poder de direcção, de supervisão, de superintendência ou de tutela”, sem prejuízo de procedimento disciplinar. Por forma a concretizar determinados pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente o da ilicitude e culpa, o próprio diploma, nos seus artigos 9.º e 10.º, considera ilícitas “as acções ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos”, prevendo ainda a situação de funcionamento anormal de serviço, enquanto concretização do conceito de ilicitude como um desvalor formulado pela ordem jurídica. Porém, como salientam Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos[28], não será suficiente a verificação da ilicitude, sendo necessário que ocorra a violação de uma norma tuteladora da posição jurídica subjectiva lesada, como decorre do artigo 9.º, n.º 1 “ e de que resulte a ofensa de direitos (subjectivos) ou interesses legalmente protegidos” (violação de normas de protecção). Já na concretização do conceito de culpa, especialmente relevante dadas as consequências no campo da responsabilidade solidária entre os funcionários, agentes e titulares dos órgãos face ao Estado ou outra pessoa colectiva pública, o artigo 10.º, n.º 2 estabelece uma presunção elidível de culpa leve[29] dos funcionários (logo, de responsabilidade exclusiva do Estado/pessoa colectiva), através da demonstração de dolo ou culpa grave, prevendo-se a possibilidade de acção judicial pelo Estado/pessoa colectiva contra o titular de órgão, funcionário ou agente, por forma a elidir a presunção e permitir o exercício do direito de regresso, tal como previsto no artigo 8.º, n.º 4. O conceito de “culpa”, a preterição da diligência exigível ao autor do facto voluntário e ilícito, é assim definido no artigo 10.º, aferindo-se face à “diligência e aptidão que seja razoável exigir, em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor”. Como excepção à responsabilidade subjectiva, assente na culpa do titular de órgão, funcionário ou agente, o diploma prevê também, dentro de pressupostos apertados, a existência de uma responsabilidade pelo risco (artigo 11.º).
Logo, responsabilidade administrativa delitual ocorrerá da reunião de cinco pressupostos: facto voluntário, ilícito, culposo, do qual decorra um dano, havendo nexo de causalidade entre o facto e o dano.
4. O artigo 38.º face à Lei n.º 67/2007
No âmbito do decreto-lei n.º 48051, não era a mera previsão da responsabilidade pelos danos decorrentes de acto ilegal que permitia a existência da avaliação incidental da ilegalidade de um acto administrativo que já se consolidara, tornando-se inimpugnável. Este raciocínio pode ser aplicado mutatis mutandis ao actual regime. O regime substantivo aqui vertido e para o qual, como exposto, o CPTA remete, apenas “separa as águas”, distinguindo por um lado a acção de indemnização, por outro a impugnação contenciosa[30]. Há pois uma clara separação entre o dever de indemnizar e o “ónus de impugnação do acto causador da responsabilidade”[31].
Com efeito, é de extrema importância o facto de nos casos em que o dano seja provocado pela prática pela Administração de um acto administrativo ilegal os efeitos decorrentes da indemnização são restritos apenas àqueles que não se possam imputar a falta de impugnação contenciosa, ou a negligência do autor, o qual pode ter deduzido
impugnação contenciosa mas ter ainda assim ocorrido um caso de negligente conduta processual.
No período de vigência do Decreto-Lei n.º 48051, a parte final do artigo 7.º foi interpretada pela doutrina e jurisprudência no sentido de se tratar de uma excepção peremptória que obstaria ao exercício do direito de indemnização, sendo a mesma acção subsidiária face ao recurso contencioso. O autor, não tendo impugnado o acto, só poderia obter em sede de responsabilidade civil o ressarcimento dos danos que nunca poderiam ser reparados mesmo com a diligente propositura da acção, pois os danos teriam que extravasar do ressarcimento operado pela anulação do acto, inviabilizando a propositura da acção quando os danos existentes se reconduzissem unicamente à ausência de diligente impugnação do acto.
Assim, tal como defendido por Afonso Queiró[32], Marcello Caetano e mais recentemente Maria da Glória Garcia, o direito à indemnização, na ausência de prévia impugnação do acto, seria excluído ou reduzido quando a conduta processual do lesado tivesse contribuído para produzir ou agravar os danos, pois o autor poderia ter evitado a verificação do dano, ou a sua verificação naquela extensão, recorrendo aos meios processuais previstos pelo contencioso administrativo, entendendo o recurso aos tribunais administrativos como um pressuposto da acção de responsabilidade (um pouco como a relação entre o recurso hierárquico necessário e o acesso aos tribunais administrativos). Esta interpretação, como defende Vasco Pereira da Silva[33] seria manifestamente inconstitucional, sendo meramente literal, pois subordinava o direito fundamental à indemnização perante o direito fundamental à impugnação contenciosa. Também neste sentido se pronunciou recentemente Carlos Cadilha, defendendo a inconstitucionalidade desta interpretação por violação do princípio da plenitude da garantia jurisdicional administrativa, previsto no artigo 268.º, n.,º 4 CRP e também no artigo 2.º CPTA[34].
Mais recentemente, surgiu outra leitura da parte final do artigo 7.º[35], encarando-a não como uma limitação do direito à indemnização, mas antes como “ a simples previsão de uma situação particular de concurso da culpa do lesado[36] . tal como prevista nomeadamente no artigo 570.º do Código Civil[37], que, a verificar-se, influencia a fixação do quantum indemnizatório”[38]. Com efeito, ocorre um caso de conculpabilidade e concausalidade, por o lesado não recorrer diligentemente aos meios processuais disponíveis (os quais não terão de ser necessariamente os meios processuais principais, podendo ser cautelares). E assim, de acordo com a construção jusprivatista da “culpa do lesado”, sendo a actuação do mesmo uma das causas do dano, desonera, total ou parcialmente, a Administração do seu dever de indemnizar por ter emitido um acto administrativo inválido e causador de danos.
Como expõem Mário Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, “O entendimento que permita conciliar as duas regras contidas na norma do art. 7.º, conferindo um efeito útil ao aludido princípio da autonomia da acção ressarcitória, parece ser o que situa a limitação no ressarcimento dos danos no âmbito do nexo de causalidade, e, portanto, no plano dos pressupostos da responsabilidade civil. Nesta óptica, a segunda parte do art. 7.º configuraria apenas um caso de exclusão ou diminuição da responsabilidade quando a negligência processual do lesado tenha contribuído para a produção ou o agravamento dos danos”[39].
Segundo estes autores, sendo este artigo eliminado, ou não se mantendo nestes termos na nova lei de responsabilidade do Estado não poderia haver a exclusão ou diminuição do montante indemnizatório com base na omissão ou conduta negligente do lesado. Porém, esta afirmação sem mais não é rigorosa, como os autores rapidamente expõem, já que no fundo a recondução ao “regime de direito substantivo” não passa essencialmente pelo artigo 7.º da lei, mas antes pelo direito fundamental contido no artigo 22.º CRP, já analisado, e nos artigos 2.º a 3.º da lei, ou seja, as disposições genéricas quanto ao dever de reparação dos danos resultantes de actos administrativos ilegais, a qual se distingue dos efeitos que podem ser obtidos pelo processo impugnatório.
Face à lei n.º 67/2007, o artigo limita-se a consagrar a segunda das leituras já antes feitas ao velhinho artigo 7.º do Decreto-Lei 48051 . O artigo 4.º é agora claro ao consagrar a “culpa do lesado”, estabelecendo que “quando o comportamento culposo do lesado tenha concorrido para a produção ou o agravamento dos danos causados, designadamente por não ter utilizado a via processual adequada à eliminação do acto jurídico lesivo, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas tenham resultado, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída”. Logo, como salienta Carlos Cadilha, em comentário ao artigo[40], a conduta processual do lesado, omissiva ou negligente, ao não impugnar diligentemente um acto administrativo tem reflexos apenas no campo da culpa, tendo como consequência uma redução ou exclusão indemnizatória.
O preceito é agora mais claro, remetendo a situação para o campo da conculpabilidade, , com reflexos no campo da indemnização. È necessário ainda apurar o nexo de causalidade da acção/omissão do lesado face ao montante dos danos, tendo consequentemente que à luz da teoria da causalidade adequada, a conduta do agente ser uma das causas do dano, numa interessante interligação do Direito Administrativo com o Direito das Obrigações. Depois, segue-se a aferição do juízo de culpa, aferindo se era exigível ao lesado uma outra conduta, mormente recorrendo à impugnação do acto. Seguir-se-á à verificação destes dois factores uma avaliação da repartição das culpas no montante dos danos, aplicando-se neste exercício os princípios gerais de Direito das Obrigações.
Como cláusulas gerais, aquelas que a par do artigo 22.º da CRP constituiriam as “válvulas de escape” para continuar a defender a possibilidade de apreciação incidental de actos administrativos inimpugnáveis em sede de acção de responsabilidade caso fosse revogado o artigo 4.º da lei seriam nestes caso os artigos 1.º, n.º 1 e 2, e o capítulo II, nomeadamente a secção I, artigos 7.º a 11.º.
5. Conclusão
Como exposto, uma norma com relevância meramente processual acaba por suscitar interligações com várias áreas do Direito Administrativo adjectivo e substantivo. Este pequeno périplo nomeadamente pelo regime da responsabilidade civil da Administração permitiu compreender que pese embora a maior clareza da lei neste ponto específico, a solução adoptada era já a maioritária na doutrina recente.
Um único artigo do CPTA (como será fácil de perceber, dado o título do trabalho, o artigo 38.º) permite estabelecer ligações relevantes com variados outros artigos do CPTA e, posso já adiantar, assume uma relevância transversal no âmbito do contencioso administrativo. Permite questionar mais uma vez a divisão operada pelo legislador entre acção administrativa comum e especial. Permite explorar um pouco o conceito (e o sentido…) do “caso decidido” administrativo; permite sobretudo mergulhar nas alterações ao regime substantivo da responsabilidade do Estado-Administração e fazendo comparações com o regime anterior, averiguar se houve ou não alterações relevantes neste âmbito. Permite finalmente procurar responder a algumas das questões suscitadas por Vasco Pereira da Silva, nomeadamente se o regime substantivo da responsabilidade civil e as suas influências no campo do contencioso - como é o caso - são direito constitucional concretizado ou ainda por concretizar, e se esta alteração será uma consagração inequivocamente “amiga da Constituição” e “amiga do processo”.
2. O artigo 38.º do CPTA
O artigo que serve de ponto de partida deste trabalho começa logo no seu início por remeter para a lei substantiva, “designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais”, lei que é hoje em dia a lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, a qual alterou substancialmente o regime da responsabilidade civil do Estado.
2. 1 O “caso decidido” administrativo
O artigo reporta-se, na sua epígrafe, ao conceito de “acto administrativo inimpugnável”[1] (o que não deixa de ser interessante, pela evocação que faz do seu oposto, ou seja, o conceito de acto administrativo impugnável, já amplamente debatido pela doutrina e jurisprudência).
A análise do artigo 38.º não poderia deixar de passar por um estudo aprofundado do “caso decidido” dos actos administrativos. Porém, dada a vastidão do tema e os limites do trabalho, não serão feitas senão algumas observações genéricas.
Em primeiro lugar, como defende Vasco Pereira da Silva[2], o nascimento do caso decidido administrativo, surgindo da costela do caso julgado das sentenças judiciais, acabaria por ter efeitos mais vastos do que aquele[3]. Carla Amado Gomes analisou em artigo recente[4] o conceito de “caso decidido”, criticando esta equiparação do caso decidido administrativo ao caso julgado, concluindo pela sua inadmissibilidade dada a diferença das duas funções, dada a mutabilidade e dinamismo necessário à auto-tutela declarativa face às necessidades sociais, e finalmente porque esta assimilação, feita sem base legal, contenderia com o direito fundamental de acesso à justiça, previsto nos artigos 20.º e 268.º, n.º 4 CRP, representando uma restrição ilegítima a este direito fundamental, bem como violando a submissão da Administração à Constituição e às leis, como consta dos artigos 3.º, n.º 3 e 266.º, n.º 2 CRP. A autora apresenta ainda como exemplos do “caminho para o fim” do “caso decidido” decisões jurisprudenciais, como o acórdão de 19 de Abril de 2007, o qual é anotado neste artigo pela autora. Este acórdão decide que a inimpugnabilidade do acto não implica a eliminação da ilegalidade e que não resulta desta nenhum efeito convalidador do acto. Argumenta finalmente Carla Amado Gomes, numa análise que não interessa no âmbito deste trabalho, com o artigo 161.º do CPTA, o qual considera “ a prova mais cabal do esbatimento da figura do caso decidido”[5].
A figura do “caso decidido”, que parece estar subjacente ao artigo 38.º quando invoca o conceito de “acto inimpugnável” é efectivamente discutível, pois o facto de passar o prazo conferido para impugnação do acto não significa que este se sane, se convalide. O acto deixa de ser impugnável mas não passa por isso a ser válido.
Tradicionalmente, entendia-se que nos sistemas de administração executiva, sendo necessário assegurar a ideia de autoridade da administração, mesmo sendo os actos desta desconformes com a lei, estabilizar-se-iam na ordem jurídica[6], ao passar o prazo fixado para a sua impugnação. Posteriormente, a ideia de estabilidade foi melhor “recebida” com a progressiva passagem, como visto, do conceito de acto administrativo autoritário para o acto positivo, multilateral, típico da Administração infra-estrutural.
O conceito de “caso decidido” administrativo decorre, claro está, da ideia de estabilidade associada ao princípio da segurança jurídica e à legítima confiança dos cidadãos nos actos administrativos de vantagem, o que permitiria pois compreender a ideia de caso decidido, mesmo que ilegal. Terei de citar, pela sua relevância para o tema, a afirmação de Vieira de Andrade “Entendia-se antes mesmo que o decurso do prazo sanaria a ilegalidade, tal como no direito privado, mas tal asserção, apesar de continuar implícita no regime da revogação dos actos constantes do Código do Procedimento Administrativo, não é adequado a invalidades objectivas e já não parece defensável-v., nesse sentido, o art. 38.º do CPTA, que admite o conhecimento incidental da legalidade de actos tornados inimpugnáveis para efeitos de responsabilidade civil e para outros efeitos previstos por lei substantivas (expressamente ou por interpretação inequívoca ou concludente”[7].
Não parece pois que possa continuar a ser defensável a ideia de uma convalidação dos efeitos do acto administrativo inválido pelo mero decurso do prazo de impugnação.
2.2 A autonomia dos pedidos e dos meios processuais
No campo da acção administrativa comum, pode ser conhecido a título incidental, enquanto decisão declarativa sobre uma questão prévia e apenas nos termos em que a lei substantiva o admitir, da ilegalidade de actos administrativos que já se tenham tornado inimpugnáveis para o autor.
Pelo facto de se terem tornado inimpugnáveis, o autor (mesmo que o acto ainda possa ser impugnado pelo MP) não pode já impugná-lo em sede de acção administrativa especial. Mas pode ainda, como demonstra o artigo, retirar consequências em outras vertentes, nomeadamente no campo da responsabilidade. Porém, como salienta o n.º 2, a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável. “O que significa que o decurso dos prazos de impugnação da legalidade do acto, embora precluda a força invalidante da respectiva ilegalidade, não implica a sua sanação, subsistindo (ou podendo subsistir) a relevância de tal ilegalidade para outros efeitos, noutras sedes”[8]. Os efeitos da decisão incidental sobre a ilegalidade do acto administrativo em sede de acção administrativa comum e na sua manifestação mais relevante, enquanto acção de responsabilidade da Administração por acto ilícito, estão limitados ao processo, já que não expurgam o acto do ordenamento. Interessante é notar que neste caso se inverte um pouco a lógica dicotómica das acções no “novo” Contencioso Administrativo, já que o artigo permite que seja analisada, ainda que incidentalmente, a validade de um acto administrativo, de uma forma unilateral e autoritária da actividade administrativa, em sede de acção administrativa comum, escapando assim um pouco à “natureza tendencialmente paritária do objecto dos processos submetidos à forma da acção administrativa comum”.[9]
O artigo 38.º pode pois ser configurado mais como uma norma de enquadramento, remetendo as condições legais para a lei substantiva. É, pois, uma norma meramente processual, que apenas estabelece que da perspectiva processual, actos inimpugnáveis, os quais já não podem ser contenciosamente anulados, possam vir a ser declarados ainda assim ilegais, mas apenas a título incidental, pois o objectivo desta apreciação é permitir chegar a algum dos efeitos que nomeadamente o regime substantivo da responsabilidade civil da Administração por facto ilícito permite[10]. Apesar de não ser este o único caso possibilitado pelo artigo, por se afigurar como o mais relevante, será este que será especialmente focado no âmbito deste trabalho. Aliás, esse é um dos aspectos mais inovadores do artigo, ao admitir que não só no campo da responsabilidade por acto ilícito, mas também noutros casos admitidos na lei substantiva, como o recorrente exemplo do funcionário ao qual foi aplicada uma sanção disciplinar ilegal, da qual não recorreu contenciosamente, mas que pretende evitar reflexos na sua progressão na carreira, ou ainda do funcionário demitido ilegalmente ser reintegrado[11] possam levar à apreciação incidental da validade de actos inimpugnáveis em sede de acção administrativa comum.
Não sendo possível obter através da acção administrativa comum aquilo que não pode ser já obtido em acção administrativa especial (caso contrário, a própria lógica dicotómica das acções seria invertida, ao permitir-se um efeito equivalente ao da anulação de um acto administrativo), não será possível recorrer a este artigo no âmbito de uma acção de restabelecimento dos direitos e interesses postos em causa pelo acto administrativo ilegal, prevista no artigo 37.º, n.º 2, alínea d), , porque pressupõe a prévia anulação do acto.
Porém, a nada obsta que o acto ainda não se tenha tornado inimpugnável e seja conhecida a sua ilegalidade a título incidental na acção administrativa comum, permitindo condenar a administração pela sua prática ilegal, e indemnizando o lesado pelos danos. Não pode é a acção administrativa comum ser utilizada para anular um acto administrativo impugnável. Nesta sede, terá de haver uma cumulação de pedidos, que seguirá a tramitação da acção administrativa especial, tal como prevê o artigo 5.º, n.º 1 do CPTA[12]. O juízo que é feito a propósito da ilegalidade do acto é, reitera-se, meramente incidental, ou seja, como salientam Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira[13], “…não se pode ir “buscar” à acção comum- independentemente de o acto ilegal ainda ser (ou não) impugnável, note-se- os efeitos complementares ou “executivos” (como aqueles que se encontram enunciados no art. 173.º do CPTA) caracteristicamente associados ao juízo próprio de ilegalidade, ao juízo anulatório”. Concluindo e reiterando, os efeitos não poderão ser semelhantes aos passíveis de serem obtidos com a propositura de uma acção de impugnação.
Importa pois aprofundar mais concretamente quais serão esses efeitos permitidos por esta lei substantiva para a qual o artigo 38.º remete, já que é este o regime de direito substantivo que permite “retirar da ilegalidade do acto uma outra consequência que não seja a da reconstituição da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado, e, portanto, da remoção dos efeitos directamente decorrentes do acto ilegal”[14].
3. A lei n.º 67/2007: o antes e o agora
3.1 Evolução histórica
No período do Estado absoluto, o Estado era considerado irresponsáv.el pelos danos causados a particulares (the king can do no wrong). Já no Estado de polícia, seria possível responsabilizar o Estado nas relações patrimoniais com privados, surgindo a figura do Fisco[15].
Com efeito a Administração, vista como actividade de pura execução da lei, expressão da vontade geral, traduzia a ideia de que não poderia errar, de que também “é próprio da soberania impor-se a todos sem compensações”[16], com a referida excepção da indemnização a danos sofridos por particulares, mas sujeita a autorização superior no chamado sistema de garantia administrativa, corrente na Europa de oitocentos. Consequentemente, só com o Estado social de Direito surge nas legislações europeias a consagração de uma responsabilidade civil administrativa, na Alemanha com a Constituição de Weimar, em Espanha com a Constituição republicana de 1931, nos E.U.A. com o Federal Torts Claims Act, de 1946, em Inglaterra com o Crown Proceedings Act de 1947 e em França por via jurisprudencial.
A responsabilidade da Administração em Portugal também registou profunda evolução: no Código de Seabra, o artigo 2399.º consagrava a irresponsabilidade do Estado pelos prejuízos causados no exercício da actividade de execução da lei, sendo que o artigo seguinte responsabilizava meramente os funcionários administrativos, pessoalmente, por danos resultantes de actividades ilegais, não havendo garantia administrativa, aceitando-se igualmente a responsabilidade por actividade de gestão privada[17], seguindo-se, nos anos 30, a previsão da responsabilidade civil administrativa extracontratual de gestão pública por acto ilícito, em 1930 com o aditamento ao artigo 2399.º a responsabilidade solidária do Estado e em 1936 com o alargamento às autarquias locais operado pelo Código Administrativo. Quanto à responsabilidade civil administrativa por acto lícito e pelo risco, esta só seria admitida havendo previsão legal expressa, salvo na doutrina de Marcello Caetano, defendendo este autor um princípio geral de responsabilidade por facto lícito.
O Decreto 48 051 de 1967 viria consagrar a responsabilidade delitual, pelo risco e por facto lícito, na medida em que como expõe Cabral de Moncada[18], “a objectivação da responsabilidade é, de facto, o cerne do regime que lhe corresponde no Estado Social de hoje. Longe vão os tempos em que, como no art. 14 da Constituição portuguesa de 1822 apenas se responsabilizavam pessoalmente os funcionários por abuso de poder, noção eminentemente subjectiva (se bem que o erro de ofício estivesse também previsto)”. Por fim, assistir-se-ia à consagração no artigo 22.º da CRP de um verdadeiro direito fundamental de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, à reparação dos danos.
Em 30 de Janeiro de 2008[19], entraria em vigor o Regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas[20], sendo as principais inovações a nível de responsabilidade civil administrativa a consagração de um regime de indemnização, assente na reintegração específica, bem como a definição de “funcionamento anormal de serviço”, o direito de regresso[21] obrigatório nos casos em que esteja previsto, com duas presunções de culpa leve (artigos 10.º, n.º 2 e 3), alargando-se o âmbito da responsabilidade civil pelo risco[22]. Nesta matéria porém serão relevantes as disposições constitucionais, os princípios gerais de actividade administrativa e ainda os princípios gerais de responsabilidade civil.
A necessidade de um novo diploma que regulasse a matéria resultava de o Decreto 48 051 (o qual consagrava a responsabilidade da Administração por actos ilícitos culposos mas também, o que na altura consistiu uma novidade, pelo risco e por actos lícitos, desde que os prejuízos fossem anormais e especiais, como decorria do artigo 8.º, ou seja, prevendo-se a par da tradicional responsabilidade subjectiva da Administração, uma responsabilidade independente de culpa) com a entrada em vigor da Constituição da República Portuguesa de 1976 mostrar-se desadequado, padecendo mesmo de inconstitucionalidade superveniente, embora houvesse dúvidas de interpretação do próprio artigo 22.º. Nomeadamente discutia-se se na referência a “acções” ou “omissões” no “exercício das suas funções” se consagrava apenas uma responsabilidade por facto ilícito, ou também pelo risco e pelo sacrifício. Julgo que decorre do princípio da tutela jurisdicional efectiva (artigo 20º) e da inserção sistemática no capítulo dos direitos e deveres fundamentais que o artigo 22.º pretende abranger todas estas realidades[23], com vista à efectiva protecção dos cidadãos. Na realidade, o artigo em causa é unanimemente aceite como sendo de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. Indagava-se também se visava apenas a função administrativa, ou todos os actos das demais funções do Estado e se o regime da solidariedade se aplicaria também aos casos de responsabilidade pelo risco e pelo sacrifício.
O artigo, inalterado desde 1982, consagra um sistema de protecção do particular face aos poderes públicos, obrigando à adopção de determinadas medidas legislativas de forma a cumprir o preceito constitucional, na medida em que se prevê a responsabilidade directa do Estado por qualquer dano provocado em direitos fundamentais dos particulares, causado seja a que título (independentemente da função), de forma solidária com os órgãos, funcionários ou agentes, indemnizando-os pelo prejuízo sofrido, permitindo assim também respeitar o artigo 268.º, n.º 4 da CRP.
Cabral de Moncada entende nomeadamente que não seria possível um regime uniforme para todas as funções do Estado, justificando-se a diferenciação entre a responsabilidade objectiva face à função política e legislativa e o facto de se exigir (embora haja logo a presunção de culpa leve) uma responsabilidade por culpa no caso do Estado-administração, dada a maior complexidade desta responsabilidade e a CRP não impedir, na visão do autor, a diferenciação, já que “um regime uniforme para toda a responsabilidade das entidades públicas no exercício da função administrativa, decalcado do que é próprio das funções política e legislativa, seria gravemente inconveniente e até injusto”, permitindo-se assim distinguir os casos de responsabilidade exclusiva e solidária com direito de regresso.
Quanto à diferenciação de títulos de responsabilidade, a letra do artigo 22.º permite nele incluir seja a responsabilidade por facto ilícito, como lícito e pelo risco. E se a diferenciação fará mais sentido no campo da responsabilidade administrativa, o certo é que a lei n.º 67/2007 vem consagrar expressamente a responsabilidade da administração por facto ilícito, pelo risco e no artigo 16.º, uma responsabilidade por facto lícito não exclusiva da função administrativa.
Defende-se pois, na esteira de Jorge Miranda, Gomes Canotilho/Vital Moreira, Vieira de Andrade e contra Rui Medeiros, que o preceito constitucional abrangia já a responsabilidade civil do Estado por acto lícito.
O Decreto 45 081, como exposto, regulava apenas a responsabilidade por acto de gestão pública (artigo 1.º), sendo que o artigo 2.º consagrava a responsabilidade civil por facto ilícito funcional, ou seja, praticado pelos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções. Já o seu número 2 consagrava a possibilidade de um direito de regresso, mas apenas no caso de os agentes terem actuado “com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se achavam obrigados em razão do cargo”; logo, excluindo a possibilidade de culpa leve. O artigo 3.º, por sua vez, consagrava a responsabilidade se os órgãos e agentes tivessem excedido as suas funções, ou se no seu exercício e por causa destas, tivessem actuado com dolo. Só no caso de dolo é que o número 2 previa a responsabilidade solidária entre a pessoa colectiva e o órgão/agente. O conceito de culpa decorria do artigo 4.º, o de ilícito do artigo 6.º, enquanto o artigo 8.º e 9.º consagravam respectivamente a responsabilidade pelo risco e pelo sacrifício.
O diploma em causa procedia a uma tripartição: ocorria responsabilidade exclusiva da Administração no caso dos artigos 8.º, 9.º, do artigo 2.º/1, admitindo-se a faute du service e no caso do artigo 2.º/2 (apenas culpa leve). A responsabilidade solidária ocorria no caso do artigo 3.º/2, enquanto a responsabilidade exclusiva dos funcionários, nos termos do artigo 3º/1, decorria do exercício doloso fora das funções (abuso de autoridade, excesso de poder, incompetência, actos dirigidos à satisfação pessoal)
As insuficiências face às exigências constitucionais do decreto em causa levaram o professor Fausto de Quadros[24] a formular quanto à responsabilidade do Estado administração um conjunto de propostas, que a seguir se elencam:
-o acto ilícito poderia consistir numa acção ou omissão;
-o acto poderia não ser ilegal, mas sim injusto, como decorre do artigo 266.º/2 CRP;
-a lei deveria expressamente consagrar a presunção de culpa, bem como a inversão do ónus da prova;
-deveria pôr-se termo à inconstitucionalidade por omissão derivada da violação do artigo 22.º CRP, consagrando-se igualmente o dever de regresso, salvo casos de culpa leve ou de ausência de culpa;
-deveria manter-se o regime da culpa de serviço por funcionamento anormal do mesmo;
-deveria acolher-se uma responsabilidade por culpa in vigilando, solidária, com dever de regresso e inversão do ónus da prova;
-deveria admitir-se a passagem de situações de responsabilidade pelo risco a situações de responsabilidade subjectiva, mesmo com culpa grave;
-deveria manter-se o regime pessoal da responsabilidade do agente;
- o critério de indemnização do lesado deveria ser o da restauração natural, pela reposição da situação hipotética actual;
-deveria haver uma clara definição do regime da responsabilidade por acto lícito e pelo risco;
3.2. A lei n.º 67/2007 e a responsabilidade da Administração
Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos definem responsabilidade civil administrativa como “o conjunto de circunstâncias da qual emerge, para a administração e para os seus titulares de órgãos, funcionários ou agentes, a obrigação de indemnização dos prejuízos causados a outrem no exercício da actividade administrativa[25], salientando que o facto de se referir a responsabilidade “civil” apenas visa salientar não se tratar de responsabilidade politica, criminal, contra-ordenacional ou disciplinar.
Resulta da lei n.º 67/2007, a qual veio responder a muitas das críticas anteriormente apontadas, como pressupostos da responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas, a prática de uma acção ou omissão no exercício da função legislativa, administrativa ou jurisdicional, em regra que constitua acto ilícito, embora no artigo 16.º se admita a possibilidade de indemnização pelo sacrifício, sendo necessária a culpa, mesmo se apenas culpa leve, do titular do órgão, funcionário ou agente, que cause um dano a um terceiro e esse dano tem de resultar do exercício da actividade (acto funcional). É certo que o diploma permite algumas especificidades: assim, a regra no campo da responsabilidade civil por danos decorrentes do âmbito da função administrativa será a exclusiva responsabilidade do Estado ou pessoa colectiva de direito público quando a acção ou omissão ilícita seja cometida com culpa leve pelo funcionário/agente/titular[26]. Nestes casos não haverá pois, como prevê o artigo 6.º, direito de regresso, em regra obrigatório. Já nos casos em que o facto seja praticado com dolo ou culpa grave, como prevê o artigo 8.º, a responsabilidade será solidária[27] com o Estado/pessoa colectiva, desde que cometido no exercício das suas funções e por causa deste, como refere o artigo 8.º, n.º 2, estando consequentemente previsto o exercício obrigatório de direito de regresso, no n.º 3, a cargo dos respectivos “titulares de poder de direcção, de supervisão, de superintendência ou de tutela”, sem prejuízo de procedimento disciplinar. Por forma a concretizar determinados pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente o da ilicitude e culpa, o próprio diploma, nos seus artigos 9.º e 10.º, considera ilícitas “as acções ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos”, prevendo ainda a situação de funcionamento anormal de serviço, enquanto concretização do conceito de ilicitude como um desvalor formulado pela ordem jurídica. Porém, como salientam Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos[28], não será suficiente a verificação da ilicitude, sendo necessário que ocorra a violação de uma norma tuteladora da posição jurídica subjectiva lesada, como decorre do artigo 9.º, n.º 1 “ e de que resulte a ofensa de direitos (subjectivos) ou interesses legalmente protegidos” (violação de normas de protecção). Já na concretização do conceito de culpa, especialmente relevante dadas as consequências no campo da responsabilidade solidária entre os funcionários, agentes e titulares dos órgãos face ao Estado ou outra pessoa colectiva pública, o artigo 10.º, n.º 2 estabelece uma presunção elidível de culpa leve[29] dos funcionários (logo, de responsabilidade exclusiva do Estado/pessoa colectiva), através da demonstração de dolo ou culpa grave, prevendo-se a possibilidade de acção judicial pelo Estado/pessoa colectiva contra o titular de órgão, funcionário ou agente, por forma a elidir a presunção e permitir o exercício do direito de regresso, tal como previsto no artigo 8.º, n.º 4. O conceito de “culpa”, a preterição da diligência exigível ao autor do facto voluntário e ilícito, é assim definido no artigo 10.º, aferindo-se face à “diligência e aptidão que seja razoável exigir, em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor”. Como excepção à responsabilidade subjectiva, assente na culpa do titular de órgão, funcionário ou agente, o diploma prevê também, dentro de pressupostos apertados, a existência de uma responsabilidade pelo risco (artigo 11.º).
Logo, responsabilidade administrativa delitual ocorrerá da reunião de cinco pressupostos: facto voluntário, ilícito, culposo, do qual decorra um dano, havendo nexo de causalidade entre o facto e o dano.
4. O artigo 38.º face à Lei n.º 67/2007
No âmbito do decreto-lei n.º 48051, não era a mera previsão da responsabilidade pelos danos decorrentes de acto ilegal que permitia a existência da avaliação incidental da ilegalidade de um acto administrativo que já se consolidara, tornando-se inimpugnável. Este raciocínio pode ser aplicado mutatis mutandis ao actual regime. O regime substantivo aqui vertido e para o qual, como exposto, o CPTA remete, apenas “separa as águas”, distinguindo por um lado a acção de indemnização, por outro a impugnação contenciosa[30]. Há pois uma clara separação entre o dever de indemnizar e o “ónus de impugnação do acto causador da responsabilidade”[31].
Com efeito, é de extrema importância o facto de nos casos em que o dano seja provocado pela prática pela Administração de um acto administrativo ilegal os efeitos decorrentes da indemnização são restritos apenas àqueles que não se possam imputar a falta de impugnação contenciosa, ou a negligência do autor, o qual pode ter deduzido
impugnação contenciosa mas ter ainda assim ocorrido um caso de negligente conduta processual.
No período de vigência do Decreto-Lei n.º 48051, a parte final do artigo 7.º foi interpretada pela doutrina e jurisprudência no sentido de se tratar de uma excepção peremptória que obstaria ao exercício do direito de indemnização, sendo a mesma acção subsidiária face ao recurso contencioso. O autor, não tendo impugnado o acto, só poderia obter em sede de responsabilidade civil o ressarcimento dos danos que nunca poderiam ser reparados mesmo com a diligente propositura da acção, pois os danos teriam que extravasar do ressarcimento operado pela anulação do acto, inviabilizando a propositura da acção quando os danos existentes se reconduzissem unicamente à ausência de diligente impugnação do acto.
Assim, tal como defendido por Afonso Queiró[32], Marcello Caetano e mais recentemente Maria da Glória Garcia, o direito à indemnização, na ausência de prévia impugnação do acto, seria excluído ou reduzido quando a conduta processual do lesado tivesse contribuído para produzir ou agravar os danos, pois o autor poderia ter evitado a verificação do dano, ou a sua verificação naquela extensão, recorrendo aos meios processuais previstos pelo contencioso administrativo, entendendo o recurso aos tribunais administrativos como um pressuposto da acção de responsabilidade (um pouco como a relação entre o recurso hierárquico necessário e o acesso aos tribunais administrativos). Esta interpretação, como defende Vasco Pereira da Silva[33] seria manifestamente inconstitucional, sendo meramente literal, pois subordinava o direito fundamental à indemnização perante o direito fundamental à impugnação contenciosa. Também neste sentido se pronunciou recentemente Carlos Cadilha, defendendo a inconstitucionalidade desta interpretação por violação do princípio da plenitude da garantia jurisdicional administrativa, previsto no artigo 268.º, n.,º 4 CRP e também no artigo 2.º CPTA[34].
Mais recentemente, surgiu outra leitura da parte final do artigo 7.º[35], encarando-a não como uma limitação do direito à indemnização, mas antes como “ a simples previsão de uma situação particular de concurso da culpa do lesado[36] . tal como prevista nomeadamente no artigo 570.º do Código Civil[37], que, a verificar-se, influencia a fixação do quantum indemnizatório”[38]. Com efeito, ocorre um caso de conculpabilidade e concausalidade, por o lesado não recorrer diligentemente aos meios processuais disponíveis (os quais não terão de ser necessariamente os meios processuais principais, podendo ser cautelares). E assim, de acordo com a construção jusprivatista da “culpa do lesado”, sendo a actuação do mesmo uma das causas do dano, desonera, total ou parcialmente, a Administração do seu dever de indemnizar por ter emitido um acto administrativo inválido e causador de danos.
Como expõem Mário Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, “O entendimento que permita conciliar as duas regras contidas na norma do art. 7.º, conferindo um efeito útil ao aludido princípio da autonomia da acção ressarcitória, parece ser o que situa a limitação no ressarcimento dos danos no âmbito do nexo de causalidade, e, portanto, no plano dos pressupostos da responsabilidade civil. Nesta óptica, a segunda parte do art. 7.º configuraria apenas um caso de exclusão ou diminuição da responsabilidade quando a negligência processual do lesado tenha contribuído para a produção ou o agravamento dos danos”[39].
Segundo estes autores, sendo este artigo eliminado, ou não se mantendo nestes termos na nova lei de responsabilidade do Estado não poderia haver a exclusão ou diminuição do montante indemnizatório com base na omissão ou conduta negligente do lesado. Porém, esta afirmação sem mais não é rigorosa, como os autores rapidamente expõem, já que no fundo a recondução ao “regime de direito substantivo” não passa essencialmente pelo artigo 7.º da lei, mas antes pelo direito fundamental contido no artigo 22.º CRP, já analisado, e nos artigos 2.º a 3.º da lei, ou seja, as disposições genéricas quanto ao dever de reparação dos danos resultantes de actos administrativos ilegais, a qual se distingue dos efeitos que podem ser obtidos pelo processo impugnatório.
Face à lei n.º 67/2007, o artigo limita-se a consagrar a segunda das leituras já antes feitas ao velhinho artigo 7.º do Decreto-Lei 48051 . O artigo 4.º é agora claro ao consagrar a “culpa do lesado”, estabelecendo que “quando o comportamento culposo do lesado tenha concorrido para a produção ou o agravamento dos danos causados, designadamente por não ter utilizado a via processual adequada à eliminação do acto jurídico lesivo, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas tenham resultado, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída”. Logo, como salienta Carlos Cadilha, em comentário ao artigo[40], a conduta processual do lesado, omissiva ou negligente, ao não impugnar diligentemente um acto administrativo tem reflexos apenas no campo da culpa, tendo como consequência uma redução ou exclusão indemnizatória.
O preceito é agora mais claro, remetendo a situação para o campo da conculpabilidade, , com reflexos no campo da indemnização. È necessário ainda apurar o nexo de causalidade da acção/omissão do lesado face ao montante dos danos, tendo consequentemente que à luz da teoria da causalidade adequada, a conduta do agente ser uma das causas do dano, numa interessante interligação do Direito Administrativo com o Direito das Obrigações. Depois, segue-se a aferição do juízo de culpa, aferindo se era exigível ao lesado uma outra conduta, mormente recorrendo à impugnação do acto. Seguir-se-á à verificação destes dois factores uma avaliação da repartição das culpas no montante dos danos, aplicando-se neste exercício os princípios gerais de Direito das Obrigações.
Como cláusulas gerais, aquelas que a par do artigo 22.º da CRP constituiriam as “válvulas de escape” para continuar a defender a possibilidade de apreciação incidental de actos administrativos inimpugnáveis em sede de acção de responsabilidade caso fosse revogado o artigo 4.º da lei seriam nestes caso os artigos 1.º, n.º 1 e 2, e o capítulo II, nomeadamente a secção I, artigos 7.º a 11.º.
5. Conclusão
Como exposto, uma norma com relevância meramente processual acaba por suscitar interligações com várias áreas do Direito Administrativo adjectivo e substantivo. Este pequeno périplo nomeadamente pelo regime da responsabilidade civil da Administração permitiu compreender que pese embora a maior clareza da lei neste ponto específico, a solução adoptada era já a maioritária na doutrina recente.
[1] Como se torna claro, apenas podemos equacionar da inimpugnabilidade de actos anuláveis. Para Mário e Rodrigues Esteves de Oliveira in Código de Processo nos Tribunais Administrativos, volume I, Alemdina, 2006, p. 278, não seria pelo facto de a nulidade poder ser arguida a todo o tempo que estaria excluída do n.º 1 do artigo 38.º, mas devido ao poder expressamente previsto no artigo 134.º, n.º 2, de qualquer juiz julgar ou conhecer oficiosamente, a título incidental, da nulidade de um acto administrativo. A meu ver, a separação feita pelos autores mencionados afigura-se estéril, já que o poder conferido a qualquer juiz para declarar a nulidade, neste caso, de um acto administrativo, resulta precisamente da característica distintiva do acto nulo, tal como resultante do CPA.
[2] Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2005, p. 502 e ss.
[3]Para uma análise da figura do acto administrativo inimpugnável e ressalva dos seus efeitos em sede de contencioso de impugnação de normas, vide Pedro Delgado Alves, “O novo regime de impugnação de normas”, in Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo - Estudos sobre a reforma do processo administrativo, Lisboa, 2005, nomeadamente p. 94 e ss.
[4] “O “caso decidido”: uma instituição (ainda) do nosso tempo?”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 70, Julho/Agosto 2008, pp. 16-31, nomeadamente p. 18 e seguintes.
[5] Ob. citada, p. 23.
[6] Neste sentido, Vieira de Andrade, “Nulidade e anulabilidade do acto administrativo”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 43, Janeiro/Fevereiro de 2004, p. 46.
[7] Vieira de Andrade, ob. citada, n. 1, pp. 46—47.
[8] Idem, p. 277.
[9] Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2004, 4.ª Edição Revista e Actualizada, Almedina, p. 97.
[10] Trata-se, nas palavras de Mário Aroso de Almeida/Carlos Alberto CAdilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2.ª Edição Revista, 2007, p. 227, “…de uma opção da lei substantiva, que tem de reconhecer relevância, para qualquer efeito, ao reconhecimento judicial, a título incidental, da ilegalidade de actos administrativos, já consolidados”.
[11] Ambos os exemplos são avançados por Vasco Pereira da Silva, “A acção para reconhecimento de direitos”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 16, pp. 47-48.
[12] A este respeito, Vasco Pereira da Silva, O Contencios Administrativo…., p. 505 e ss.
[13] Ob. citada, p. 278.
[14] Mário Aroso de Almeida/Carlos Alberto CAdilha, Comentário ao Código de Processo…, p. 227.
[15] Veja-se para uma mais detalhada evolução da responsabilidade da Administração no direito português, Diogo Freitas do Amaral, A responsabilidade da Administração no direito português, in Estudos de direito público e matérias afins, I, Coimbra, 2004, p. 511 e ss.
[16] E. Laferrière, apud Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Responsabilidade Civil Administrativa, Dom Quixote, 2008, p. 12.
[17] A qual não é relevante para o âmbito do presente trabalho. Cumpre apenas relembrar que o Código Civil de 1967, nos seus artigos 500.º e 501.º previu expressamente um regime de responsabilidade civil administrativa extracontratual por actos de gestão privada.
[18] Luís Cabral de Moncada, A Responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, in Estudos em Homenagem ao Professor Marcello Caetano, 2006, p. 63.
[19] Para uma completa análise das vicissitudes do projecto e propostas de lei sobre a matéria, vide Cabral de Moncada, ob. citada, p. 11 e ss.
[20] Maria José Rangel de Mesquita, in A proposta de lei n.º 56/X em matéria de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas: notas breves à luz do direito da União Europeia, incluído nos Estudos em Homenagem ao Professor Marcello Caetano, pp. 233-258, 2006, procede a uma análise da então proposta de lei face ao Direito da União Europeia, concluindo por algumas desconformidades face a este, nomeadamente a previsão de um dano anormal, impondo requisitos para a efectivação da responsabilidade mais restritivos do que os requeridos pela União e porventura inconstitucionais face ao artigo 22.º CRP e também face ao princípio da tutela jurisdicional efectiva (artigo 20.º CRP). Já Luís Cabral de Moncada, ob. citada, p. 11, 2006, considera que “a Proposta satisfaz perfeitamente a Constituição, concretizando os seus comandos”.
[21] Por razões de justiça distributiva, não onerando apenas o contribuinte com a indemnização.
[22] Não estando esta modalidade restrita aos danos especiais e anormais, como acontece na responsabilidade por facto lícito (16.º) nem aos danos anormais, como acontece no caso da responsabilidade por facto da função legislativa (15.º, n.º 1).
[23] Veja-se Fausto de Quadros, Omissões legislativas sobre direitos fundamentais, Nos dez Anos da Constituição, Coimbra Editora, 1987, p. 61.
[24]Colóquio “A Responsabilidade civil extracontratual do Estado”: trabalhos preparatórios da Reforma, Gabinete de Política Legislativa e Planeamento, Coimbra Editora, 2001, p. 59 e ss.
[25] Rebelo de Sousa, Marcelo, e Salgado de Matos, André, Responsabilidade Civil Administrativa, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Dom Quixote, 2008, p. 11.
[26] Solução de duvidosa constitucionalidade, face ao artigo 22.º CRP; permite a responsabilização da pessoa colectiva quando não há responsabilidade do titular de órgão/funcionário/agente.
[27] Solução já defendida, entre outros, por Maria José Rangel de Mesquita, Da responsabilidade civil extracontratual da Administração no ordenamento jurídico-constitucional vigente, in Responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública, coordenação de Fausto de Quadros, Coimbra, 1995, p. 39 e ss, Jorge Miranda, A Constituição e a responsabilidade civil do Estado, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, Coimbra, 2001, pp. 927 e ss, Rui Medeiros, Anotação ao artigo 22.º, in Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, I, Coimbra, 2005, pp. 209 e ss.
[28] Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, ob. citada, p. 21.
[29] Sendo esta de entender no sentido de negligência leve, a qual se opõe à negligência grave. Ambas decorrem da violação de deveres de cuidado, mas será grave quando a violação seja manifestamente inferior àquela a que o titular/agente/funcionário se encontrava obrigado.
[30] As duas realidades não se devem confundir, tal como no campo da responsabilidade há uma diferença entre o dever de prestar e o dever de indemnizar.
[31] Vasco Pereira da Silva, Contencioso…, p. 503.
[32] Apud Mário Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, ob. citada, p. 228.
[33] Contencioso…, p. 502-503
[34] Carlos Cadilha, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas Anotado, Coimbra Editora, 2008, p. 88.
[35] A qual é hoje sem dúvida dominante na doutrina, para mais tendo em conta a nova lei de responsabilidade do Estado
[36] Embora, note-se, este não pratique um acto ilícito ou violador de um dever, antes tem uma actuação pouco diligente. Tanto o Professor Afonso Queiró como o Professor Sérvulo Correia defendiam ainda ser necessária a prévia providência cautelar de suspensão de eficácia do acto, para além da interposição do correspondente recurso contencioso de anulação.
[37] Como defendem Mário Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, o artigo remete a questão para o plano do nexo de causalidade e da culpa.
[38] Margarida Cortez, Responsabilidade, p. 249 e também “Fogo-fátuo: a autonomia das acções de indemnização”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 1, Janeiro/Fevereiro 1997, pp. 8 e ss.
[39] Ob. citada, p. 229
[40] Ob. citada, p. 87
