Os Princípios estruturantes do Contencioso Administrativo
1- Os princípios “são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de « tudo ou nada»; impõem a optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a « reserva do possível», fáctica e jurídica”. ”A convivência dos princípios é conflitual (...), a convivência das regras é antinómica”. “ os princípios coexistem, as regras antinómicas excluem-se”. ( J. J. Gomes Canotilho citado por Freitas do Amaral).
O Prof. Menezes Cordeiro define os princípios como como proposições que resultam de valorações operadas por diversas normas, mas que, ao contrário destas, não assentam numa previsão e numa estatuição. O mesmo Professor distingue três funções dos princípios: ordenadora, programática e regulativa.
O Prof. Fausto Quadros faz uma distinção entre a criação e a descoberta de princípios, consoante se adopte, respectivamente, uma visão posição positivista ou não positivista.
Os princípios estão intimamente ligados à política legislativa e são, nas palavras do Prof. Oliveira Ascensão, instrumentos para a formação de um sistema, sistema que está em constante aperfeiçoamento.
Assim, compreende-se que no processo administrativo a questão dos princípios de direito reveste especial importância, dado que houve uma relativamente recente e profunda reforma.
Os princípios têm uma relação correlativamente delimitadora e concretizadora com as regras propriamente ditas, no sentido de que permitem concretizar o que resulta directamente de uma norma, ao mesmo tempo que eles próprios resultam e emergem, pelo menos em parte, do conjunto de normas de um sistema.
É esta ideia e é nesta visão de sistema ou de ordem jurídica global que os princípios ganham relevo. A visão de cada norma por si própria, ( não integrada num sistema coerente que harmonize múltiplos valores necessários, mas por vezes conflictuantes), não é suficiente para a boa aplicação do Direito. Ora, para esta harmonização e para moldar este sistema têm um enorme papel os princípios.
O Prof. Vieira de Andrade fala em duas ideias estruturantes dos processos no nosso contencioso:
- o processo serve fundamentalmente os interesses das partes, cabendo ao juiz o papel de árbitro que se limita a fazer cumprir as “regras do jogo” e a garantir assim um processo justo. É o princípio do dispositivo.
- o processo é, ainda assim, uma forma de de realização de interesses públicos exteriores aos interesses dos litigantes. Desta ideia resulta o princípio do inquisitório ou da oficiosidade.
Estes dois princípios estão numa verdadeira tensão dialética não excludente, com evidentes conexões com a questão do Objectivismo/Subjectivismo.
Sendo certo que o mesmo Professor menciona ainda os preceitos constitucionais, penso ser necessário, ainda assim, referir os princípios do acesso à justiça que vem consagrado também na Declaração Universal dos Direitos do Homem ( artigo 10.º), previsto também no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa ( CRP) e especialmente o princípio da tutela jurisdicional efectiva e plena finalmente consagrado entre nós no artigo 268.º/4 e 5 da CRP e concretizado no artigo 2.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ( que designaremos doravante de CPTA), a garantia de um processo justo, e, por fim, a garantia de um tribunal imparcial.
2- Princípios relativos à iniciativa procesual:
Dada a natureza predominantemente subjectivista do nosso contencioso e a visão do poder judicial como um poder imparcial e inoficioso, o primeiro princípio de que se pode falar é o da necessidade do pedido. Este é um princípio que extravasa o âmbito do processo administrativo, também se encontrando consagrado no artigo 3.º/1 do Código de Processo Civil ( daqui em diante apenas CPC).
Pode dizer-se que também uma estreita relação deste princípio com o princípio já aflorado do dispositivo, e também da própria ideia de um processo de partes, (com isto quere-se realçar que os tribunais não são parte do processo).
Assim, sendo um processo de partes e havendo necessidade de apresentação do pedido perante o tribunal pode falar-se no que o Prof. Vieira de Andrade apelidou de princípio da promoção alternativa, pública ou particular. A distinção entre promoção pública e privada tem relevância.
Nos processos de autoria particular vale a liberdade de iniciativa, dado que, para estes, a acção é vista como uma liberdade atribuída para estes fazerem valer os seus direitos, querendo. De facto, nenhum particular é obrigado a defender em tribunal os seus direitos ou a defendê-los sequer.
As coisas poderão já não ser bem assim quando a acção seja da autoria de pessoas colectivas ou de direito público. Estes têm de prosseguir o interesse público no âmbito das suas competências e atribuições e estão vinculados pelo princípio da legalidade. Se na maior parte dos casos haverá margem de discricionaridade para haver liberdade de iniciativa, não será de descartar a possibilidade de haver casos em que a Administração esteja “vinculada” a agir contenciosamente.
Caso especial é o do Ministério Público ( MP), ao qual cumpre a defesa da legalidade. O MP tem o dever genérico de velar pela legalidade, mas também ele goza de alguma discricionaridade, que se consubstancia no princípio da oportunidade. De facto, o MP não tem meios, nem o têm os tribunais para agir contenciosamente em todas as situações de dúvida sobre a legalidade de actos ou normas, ou contratos. Para além deste dever genérico pode-se falar num dever especial de promoção do processo nos casos dos actos nulos e dos actos violadores de direitos fundamentais ( orientação avançada na Circular do MP n.º 8/90 de 27 de Julho), dada a sua gravidade. Mas parece-me também ser especialmente adequada a acção do MP nos casos em que não há propriamente “lesados”, pelo menos de forma directa.
3- Princípios relativos ao âmbito do processo:
Foi preocupação do legislador da reforma 2002/2004, na perspectiva da tutela judicial plena e efectiva e, também, de certa forma, da economia processual, consagrar o princípio da resolução global da situação litigiosa. Este princípio manifesta-se na liberdade da cumulação originária ou sucessiva de pedidos ( artigo 4.º e 47.º do CPTA), na possibilidade de conhecimento oficioso dos vícios ( 95.º/2, parte final, do CPTA) e na plenitude da execução ( vejam-se a título de exemplo os artigos 164.º/3, 167.º/1 e 176.º/5 do CPTA).
O princípio da vinculação do juiz ao pedido consagra uma dupla vinculação: o juiz tem de decidir todas as questões suscitadas pelas partes e não pode conhecer outras que não essas. Este princípio retira-se do artigo 95.º/1 do CPTA. Esta vinculação deriva, de certo modo, do princípio do dispositivo.
Já se viu uma limitação deste princípio no que diz respeito aos processos impugnatórios ( artigo 95.º/2 CPTA). Outras limitações podem ser encontradas nos artigos 120.º/3, 131.º/3 ( no âmbito das providências cautelares) e também, de algum modo, no artigo 45.º.
O princípio da limitação do juiz pela causa de pedir obriga a que o tribunal só possa julgar com base nos fundamentos invocados pelas partes. Este princípio está limitado nos processos de declaração de ilegalidade de normas e de actos ( artigos 75.º e 95.º/2 do CPTA).
O pedido e a causa de pedir devem ser determinados no início do processo e devem manter-se. É o princípio da estabilidade objectiva da instância.
No entanto, existem inúmeras limitações a este princípio, por exemplo, as constantes do n.º 4 do artigo 51.º ( transformação de um pedido de anulação para um pedido de condenação à prática do acto devido) e do artigo 70.º/1 e 2 CPTA ( pretensão indeferida ou notificada na pendência do processo). Mais importantes são os mecanismos previstos nos artigos 63.º e 64.º CPTA, que prevêem a ampliação do objecto da acção e a substituição do pedido ( nos casos de revogação do acto indeferido). Relevante é também, neste âmbito, a intervenção do MP nos termos do artigo 85.º CPTA.
Também estão previstos os articulados supervenientes que se reportam a factos novos que podem ser utilizados até à fase das alegações ( 86.º CPTA). Já na fase das alegações, estão previstas as possibilidades do autor invocar fundamentos novos de conhecimento superveniente ou restringi-los ( 91.º/5 CPTA), e de ampliar o pedido nos mesmos termos em é admitida a modificação objectiva da instância ( 91.º/6 CPTA), sempre com respeito pelo contraditório.
4- Princípios relativos à prossecução processual:
A prossecução do processo deve operar-se nos termos de três princípios.
São eles o princípio da tipicidade dos trâmites processuais, o da compatibilidade processual, previsto no artigo 5.º CPTA a propósito da compatibilidade das formas de processo ( comum e especial) no casos de cumulação de pedidos, e o princípio da adequação formal.
Este último princípio que se encontra consagrado no artigo 265.º-A do CPC, está também intimamente ligado com o princípio da tutela judicial efectiva e plena. Pode dizer-se que este princípio encontra uma manifestação no artigo 2.º/2 do CPTA.
Na concretização destes princípios também devem ser tidos em conta os valores de celeridade e economia processual.
O princípio do dispositivo, neste âmbito, refere-se à dinamização do processo, que deve ser levada a cabo pelas parte. Manifestações deste princípio são a possibilidade de desistência prevista no artigo 62.º CPTA e também a possibilidade de um acordo da Administração e o particular causar a inexecução de uma sentença ( 159.º/1 CPTA). Este princípio é mitigado pelo assumir do papel de autor, pelo MP, nos casos de desistência do autor ( 62.º/1 CPTA) e, mais amplamente, pelo princípio do inquisitório.
Com este princípio está ligado o princípio da igualdade das partes ( artigo 6.º CPTA).
O artigo 8.º CPTA consagra os princípios da cooperação e boa-fé processual. O primeiro impõe a cooperação de todos os intervenientes para obter um processo breve e eficaz.
O segundo princípio impõe a regra da boa fé, que, aliás, deve pautar as relações com a Administração em geral ( artigo 6.º-A do CPA). Novidade, a este propósito é a admissibilidade de condenação da Administração por litigância de má fé ( veja-se o Ac. STA de 19/2/98).
O princípio do contraditório visa dar oportunidade, em condições de igualdade material ou efectiva, de participação e intervenção de todos os participantes processuais. Este princípio faz parte também do direito processual civil, sendo consagrado no artigo 3.º/2 e 3 do CPC, e visa permitir a decisão imparcial ( imparcialidade que não existiría se os factos invocados não pudessem ser discutidos) e fundamentada. As exigências feitas nos artigos 57.º e 68.º do CPTA, em relação aos contra-interessados é uma manifestação deste princípio.
A este princípio está ligado um outro, que é o da audiência ( ou dever de consulta, dependendo da perspectiva), que é um direito fundamental dos particulares quando esteja em causa a aplicação de sanções pessoais.
Há um certo paralelismo funcional entre este princípio e o da audiência prévia no direito substantivo ( artigos 100.º e seguintes do CPA).
O princípio constitucional de acesso efectivo à justiça ( artigo 20.º da CRP) implica que a interpretação e aplicação das normas processuais favoreçam esse mesmo acesso aos tribunais. O artigo 7.º do CPTA consagra este princípio que é o do favorecimento do processo ( pro actione). Para além do acesso aos tribunais este princípio visa favorecer a tomada de decisões de mérito, e não meramente formais.
Os princípios da economia e celeridade processual são princípios relativos, ou seja, cedem, ( mais facilmente), perante outros valores.
Destes princípios resulta que os processos devem ser breves e eficazes, o que é uma concretização do ideal de justiça ou do processo justo.
Recorde-se a este propósito o artigo 20.º/4 CRP, que obriga à decisão num prazo razoável e equitativo. Outra manifestação deste princípio é a previsão de processos urgentes ( 97.º e seguintes do CPTA e que visa fazer face às necessidades de celeridade mais acentuadas) e os processos em massa ( artigo 48.º CPTA, exemplo de soluções económicas).
Como se avançou, estes princípios são subordinados em relação à ideia de processo justo. Quando as proporções de economia e celeridade atingirem o ponto em que ponham em causa esse processo justo, estes princípios têm de ceder. Isto denota-se, igualmente, no próprio artigo 20.º/4 CRP, quando reafirma a necessidade de um processo equitativo depois de exigir a celeridade da decisão.
5- Princípios relativos à prova:
O princípio da investigação implica que os fundamentos da decisão do juiz não têm de se limitar aos factos invocados pelas partes. Este princípio revela, mais acentudamente, a preocupação pela descoberta da verdade material. Revelam-se aqui também os traços mais objectivistas do contencioso.
Manifestações deste princípio são a possibilidade do MP solicitar ao juiz as diligências de instrucção que entenda necessárias ( 85.º/2 CPTA) e também a possibilidade de o juiz ordenar também ele as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade, nos termos do artigo 90.º/1 CPTA.
Também já foi visto que, nos processos de impugnação de actos e normas, o juiz não está limitado pelos causas de invalidade invocadas ( por exemplo artigo 95.º/2 CPTA), embora esteja, não obstante, genericamente limitado pela causa de pedir.
O princípio da universalidade dos meios de prova só é limitado pelas proibições de prova determinadas no artigo 32.º/8 CRP, que, no entender do Prof. Vieira de Andrade deve ser aplicado a todos os processos, apesar de previsto especialmente para o criminal.
Aplicam-se à prova as disposições do CPC ( artigos 513.º e seguintes do CPC) por remissão do artigo 90.º/2 CPTA.
O princípio da aquisição processual determina que todos os factos invocados aproveitem a todas as partes, e, não necessariamente apenas para aquelas que os invocaram.
Análogamente ao que se verifica no processo civil, vigora no contencioso administrativo o princípio da livre apreciação das provas. Este princípio erege a livre ou íntima convicção do julgador como critério máximo de decisão no processo. Nesta convicção não devem ser excessivos os elementos subjectivos ( se tal fosse possível, nem o deverião ser de todo). O que se quer dizer é que esta convicção não é arbitrária, mas vinculada pela interpretação dos factos e das provas de acordo com a experiência comum ( entra aqui a ideia do bonus pater familias). Ou seja, não há uma fixação legal do valor atribuído às provas, como ocorreu em tempos.
O juiz deve sim ponderar, por ele, o valor concreto e comparativo a dar a cada prova de acordo com essa “experiência comum”. A valoração das provas não pode, no entanto, desrespeitar o contraditório.
Esta valoração livre está restringida em dois casos constantes dos artigos 84.º/5 e 118.º/1 do CPTA que exprimem, no entanto, dois propósitos específicos que a lei quis, claramente, estabelecer. No primeiro caso uma sanção por inércia, o segundo devido à natureza do próprio processo.
O princípio da repartição do ónus da prova objectivo reporta-se à repartição necessária dos encargos de alegação, questão que redunda em grande parte das vezes para a distribuição do risco da falta de prova, dado que nem sempre é possível chegar a uma conclusão com certeza absoluta.
A regra geral é a de que,quem invoca um direito tem de o provar ( 342.º do Código Civil).
Esta regra, no entanto, não é adequada para resolver todos os casos, nomeadamente, nos casos em que não é de direitos que tratam as acções, mas de interesses difusos ou os interesses de facto.
A sujeição da Administração à legalidade e à juricidade levam a que, à partida, estejam mais habilitadas para assumir encargos probatórios, sendo a sua actuação, em grande parte das vezes sujeita a fundamentação ( 124.º CPA).
O Prof. Vieira de Andrade fala em quadros de normalidade, e que, em sua consequência, à Administração devia caber o ónus de provar a verificação dos aspectos vinculados e ao particular o ónus relativo aos aspectos discricionários.
O Professor menciona ainda alguns casos-tipo.
6- Princípios relativos à forma processual:
Ao contrário do que era tradicional na justiça administrativa a oralidade tem larga relevância no contencioso.
Na acção comum, dado que segue a tramitação do CPC ( por remissão do artigo 42.º/1 do CPTA), há audiência de discussão e julgamento, que é oral.
Mas, também na acção administrativa especial encontramos manifestações de “modernização” da justiça, permitindo-se assim optar, no âmbito do processo urgente pré-contratual, por uma audiência pública oral ( 103.º CPTA), permitindo-se a opção de o juiz ordenar uma audiência pública para discussão oral da matéria de facto ( artigo 91.º/1 a 3 CPTA), e, por fim, nos casos de urgência, no âmbito do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, a possibilidade de o juiz optar por realizar uma audiência oral em 48 horas para decisão imediata ( 111.º/1 CPTA).
Este princípio da oralidade está intimamente relacionado com o princípio da publicidade e, parece-me ser a melhor forma de garantir a fiscalização popular da justiça. Dado, o número avassalador de acções administrativas especiais em relação às comuns, só é pena é que a consagração do princípio da oralidade não tenha sido, neste âmbito, maior.
Como se referiu, o princípio da publicidade está ligado à fiscalização popular da administração da justiça, que, recorde-se, é da sua titularidade, ainda que não da sua competência ( artigo 202.º CRP).
Este princípio tem referência no CPTA, nomeadamente, no seu artigo 30.º, que prevê as suas condições.
Por fim, o princípio da fundamentação obrigatória das sentenças decorre do facto ainda agora salientado de que, os tribunais administram a justiça em nome do povo ( 202.º/1 CRP) e como tal devem, através da fundamentação, e, a meu ver, através da oralidade e publicidade prestar constas aos titulares da Justiça.
Este princípio resulta directamente da Constituição, que prevê esta necessidade no seu artigo 205.º/1. Vem ainda consagrada tanto no CPTA ( artigo 94.º) como no CPC ( artigo 158.º).
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terça-feira, 16 de dezembro de 2008
sábado, 13 de dezembro de 2008
Objectivismo relativo aos sujeitos?(Legitimidade na impugnação de normas)
Esta afirmação do Prof. Vieira de Andrade vem na sequência da análise do pressuposto da legitimidade nas acções para impugnação de normas, que consta do artigo 73.º CPTA. Da conjugação dos artigos 46.º/1 e 72.º/1 CPTA resulta que esta impugnação de normas é um subtipo da acção administrativa especial, que tem por objecto a impugnação de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo, e que essa ilegalidade pode ser intrínseca ou por contágio. O 72.º/2 exclui do âmbito desta acção as declarações de ilegalidade com força obrigatória geral ( e só com força obrigatória geral, como é óbvio), sempre que as ilegalidades disserem respeito a inconstitucionalidades ou ilegalidades reforçadas. A competência para obter estas declarações com força obrigatória geral é assegurada pelo Tribunal Constitucional ( 281.º/1 CRP).
A primeira ideia básica que se tem de ter em conta ( e cuja relevância já se suscitou a propósito da exclusão operada pelo 72.º/2) é que o CPTA estabelece uma diferenciação entre as declarações de ilegalidade com força obrigatória geral e as declarações restritas ao caso concreto, desde logo, e como é natural, ao nível dos efeitos, mas também ao nível da legitimidade.
Deve começar-se por explicar os efeitos distintos das declarações com força obrigatória geral e as circunscritas ao caso concreto, dado que só assim se pode compreender a crítica do Prof. Vieira de Andrade. O CPTA só tem uma norma expressa sobre os efeitos e refere-se somente à declaração com força obrigatória geral, até porque é esta que foge ao comum. O artigo 76.º CPTA( o que regula os efeitos no caso da declaração com força obrigatória geral) denota, nas palavras do próprio Prof. Vieira de Andrade, “(...) uma aproximação ao modelo de fiscalização da constitucionalidade(...)”, prevendo-se a eficácia ex tunc, havendo repristinação. De acordo com o artigo 76.º/2, em casos em que razões de segurança jurídica, de equidade ou de interesse público o justifiquem, poderá haver produção de efeitos da decisão apenas para o futuro ( a partir do trânsito em julgado). Ou seja, o n.º2 consagra a possibilidade de determinação de efeitos ex nunc.
O 76.º/3 CPTA ressalva ainda os casos julgados, salvo decisão em contrário do tribunal, e só quando a norma respeite a matéria sancionatória e seja de conteúdo menos favorável ao particular.
O Prof. Vieira de Andrade entende que os efeitos da declaração sem força obrigatória geral também operam ex tunc, e há também repristinação, mas, claro, os efeitos cingem-se ao caso concreto ( não necessariamente inter partes).
Resulta desta análise que a distinção entre os efeitos das declarações de ilegalidade com força obrigatória geral ou sem ela, passa quase exclusivamente pelos diferentes âmbitos de aplicação, interiores ou exteriores ao processo. O que é bastante relevante, sublinhe-se. Adiantando-se um bocado críticas que se irão fazer mais abaixo, deve-se dizer desde já que a declaração com força obrigatória geral é mais adequada e respeitadora de vários valores e princípios constitucionais, nomeadamente a igualdade e legalidade, mas também o princípio mais vasto de Estado de Direito. De facto, permitir a manutenção de normas que um orgão de soberania já julgou ilegal é um atentado contra o cumprimento da legalidade e pode revelar até um certo desvalorizar do papel dos tribunais, criando-se também situações de desigualdade manifestas.
Passa-se agora à questão da legitimidade. Para começar, deve-se lembrar que o artigo 268.º/5 CRP ( introduzido pela revisão constitucional de 1997) garante aos cidadãos o direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. Como se vê, esta disposição acentua a vertente de lesão de direitos dos particulares, parecendo ser especialmente direccionada para o caso concreto. No entanto, não parece poder-se retirar daqui um eventual obstáculo a uma eventual legitimidade de particulares independentemente da verificação dos três casos concretos. Pode dizer-se que a CRP preocupou-se acima de tudo em proteger a lesão dos direitos dos particulares naqueles casos em que estes sejam afectados mais directamente, e, especialmente, em proteger a posição concreta dos particulares lesados por essas normas. A CRP deixou, portanto, margem de concretização dos meios mais adequados para proteger os cidadãos em geral destas normas, garantindo um mínimo de defesa subjectiva. Assim, pode dizer-se que cumpre ao legislador ordinário estabelecer a medida de legitimidade dos particulares nas declarações de ilegalidade com força obrigatória geral. É aí que entra também o caractér mais objectivista ou mais subjectivista que se pretenda imprimir ao contencioso e à justiça administrativa. Mas antes, vejamos como, de facto, o CPTA estabelece a legitimidade para este tipo de acções.
Esta legitimidade pode ser vista de pelo menos dois prismas:dos sujeitos e da extensão dos efeitos, se bem que estes estejam correlacionados.
Para a impugnação de normas com força obrigatória geral têm legitimidade, segundo os nºs. 1,3 e 4 do artigo 73.º CPTA, a pessoa prejudicada pela aplicação da norma ( ou que, possa, previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo), caso em que se exige a desaplicação da norma por um tribunal em três casos concretos, e o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento das entidades previstas no artigo 9.º/2 CPTA, não havendo aqui qualquer requisito de verificação dos três casos. No entanto, a “faculdade” do MP passa a “dever” quando este tenha conhecimento de desaplicação em três casos.
O 73.º/2 CPTA prevê o caso de impugnação com efeitos circunscritos ao caso concreto, sendo atribuída a legitimidade ao lesado ( definição que resulta do n.º1), e às entidades do 9.º/2 CPTA, agora a título principal e não como meros impulsionadores ou assistentes na acção levada a cabo pelo MP.
Agora, do prisma dos sujeitos concluimos que aos “lesados” é garantida legitimidade para obter declarações de ilegalidade com efeitos circunscritos, de forma livre, e, apenas verificado o requisito adicional da desaplicação em três casos concretos, é atribuída a legitimidade para obter declaração com força obrigatória geral.
O MP legitimidade para obter declaração de ilegalidade com força obrigatória geral sem quaisquer requisitos.
As entidades referidas no 9.º/2 CPTA têm legitimidade para obter declarações sem força obrigatória geral. Tenha-se em atenção, no entanto, o artigo 19.º da Lei n.º 83/95 ( Lei de participação procedimental e de acção popular). Têm ainda o poder de requerer a intervenção do MP, e a faculdade de se constituirem como assistentes em processos tendentes a obter a declaração com força obrigatória geral, aí, subordinadamente, e como tal, sem limitações.
Agora que temos todos os dados passemos à verdadeira análise das questões levantadas por esta afirmação. Quanto a mim existem três questões principais: será que há um cumprimento integral da garantia constitucional de protecção plena dos titulares de direitos e interesses legalmente protegidos ao nível do caso concreto? Será que a opção tomada pelo legislador quanto à declaração com força obrigatória geral revela uma opção de índole objectivista? Por fim, será que terá havido um retrocesso?
O Prof. Vasco Pereira da Silva mostra-se muito crítico em relação à declaração com efeitos concretos e entende que esta solução, mesmo do ponto de vista da defesa subjectiva, viola o princípio do artigo 268.º/5 CRP, na medida em que cria uma restrição ao alcance do conteúdo essencial do direito ( 18.º/3 CRP), ainda por cima, sendo este um regime mais restritivo do que o anterior à reforma.
O Prof. Vieira de Andrade sustenta que, nas declarações com força obrigatória geral são tomadas opções objectivistas. Quanto a mim, e tendo em conta o regime anterior ( especialmente a impugnação de normas no âmbito do 63.º e s.s. da LEPTA), parece-me que este nova regulação vem trazer uma restrição à defesa objectivista, embora, o objectivismo seja, ainda assim, patente nesta acção. O que me parece que existe é uma escolha objectiva dos sujeitos. Ou seja, para obter uma declaração com força obrigatória geral, dá-se uma legitimidade ilimitada ao MP, com a colaboração das entidades referidas no artigo 9.º/2 CPTA, entidades cuja principal função e vocação é, precisamente, a defesa objectiva da legalidade e do interesse público, porque estão normalmente desligadas do caso concreto e estão especialmente habilitadas para levar a cabo essa defesa. Só limitadamente se reconhece a habilitação dos particulares lesados para levar a cabo uma acção que vá para além do caso concreto e constitua já uma defesa da legalidade. Assim, parece que é o papel a atribuir ao cidadão comum “lesado” que está aqui em causa. Prevendo um papel apenas secundário e limitado para estes, pode então eventualmente falar-se numa “escolha objectiva dos sujeitos”.
O que me parece também é que, desta limitação da legitimidade dos particulares resulta uma limitação ao próprio objectivismo e à defesa da legalidade. De facto, sendo através da declaração com força obrigatória geral que se retira a maior protecção objectivista, ao reduzir o leque de “sujeitos” habilitados para levar a cabo essa defesa de forma livre, ou seja, sem sujeição a quaisquer requisitos, está-se, como disse, a criar limitações a essa defesa.
Assim, fica já sondada a questão do retrocesso. Com a reforma houve uma unificação desejável dos processos impugnatórios, mas com a limitação à obtenção da declaração com força obrigatória geral por particulares “lesados” e a previsão da declaração com efeitos circunscritos ao caso concreto colocam-se problemas, já acima suscitados, de compatibilização desta figura com os princípios da igualdade, legalidade e Estado de Direito, nos termos também já expostos acima. Este foi um retrocesso perfeitamente evitável.
Procurando descortinar as opções do legislador, pode, porventura, dizer-se ( agora com o Prof. Vieira de Andrade) que a escolha deste modelo revela um entendimento de que o particular não tem a mesma aptidão que têm o MP e mesmo as entidades do artigo 9.º/2.
Isto também representa um indício de que, de facto, o legislador vê as declarações com força obrigatória geral como uma questão essencialmente de interesse público e de legalidade. E compreende-se que assim seja. Para a posição de um particular, pelo menos na maioria dos casos, a declaração com efeitos circunscritos ao seu caso é bastante para assegurar a sua posição. Mas porquê não dar, no mínimo, a faculdade de, (sem a restrição da desaplicação em três casos), impugnação de normas regulamentares por particulares que desejem participar na obtenção de justiça e de cumprimento da legalidade. Pela minha parte, concordo com o Prof. Vasco Pereira da Silva, vendo na declaração com efeitos circunscritos ao caso concreto uma manifesta violação do princípio da igualdade e da legalidade. Penso ainda que esta restrição não promove também a participação ( desejável) de colaboração e participação dos cidadãos na procura da justiça.
A primeira ideia básica que se tem de ter em conta ( e cuja relevância já se suscitou a propósito da exclusão operada pelo 72.º/2) é que o CPTA estabelece uma diferenciação entre as declarações de ilegalidade com força obrigatória geral e as declarações restritas ao caso concreto, desde logo, e como é natural, ao nível dos efeitos, mas também ao nível da legitimidade.
Deve começar-se por explicar os efeitos distintos das declarações com força obrigatória geral e as circunscritas ao caso concreto, dado que só assim se pode compreender a crítica do Prof. Vieira de Andrade. O CPTA só tem uma norma expressa sobre os efeitos e refere-se somente à declaração com força obrigatória geral, até porque é esta que foge ao comum. O artigo 76.º CPTA( o que regula os efeitos no caso da declaração com força obrigatória geral) denota, nas palavras do próprio Prof. Vieira de Andrade, “(...) uma aproximação ao modelo de fiscalização da constitucionalidade(...)”, prevendo-se a eficácia ex tunc, havendo repristinação. De acordo com o artigo 76.º/2, em casos em que razões de segurança jurídica, de equidade ou de interesse público o justifiquem, poderá haver produção de efeitos da decisão apenas para o futuro ( a partir do trânsito em julgado). Ou seja, o n.º2 consagra a possibilidade de determinação de efeitos ex nunc.
O 76.º/3 CPTA ressalva ainda os casos julgados, salvo decisão em contrário do tribunal, e só quando a norma respeite a matéria sancionatória e seja de conteúdo menos favorável ao particular.
O Prof. Vieira de Andrade entende que os efeitos da declaração sem força obrigatória geral também operam ex tunc, e há também repristinação, mas, claro, os efeitos cingem-se ao caso concreto ( não necessariamente inter partes).
Resulta desta análise que a distinção entre os efeitos das declarações de ilegalidade com força obrigatória geral ou sem ela, passa quase exclusivamente pelos diferentes âmbitos de aplicação, interiores ou exteriores ao processo. O que é bastante relevante, sublinhe-se. Adiantando-se um bocado críticas que se irão fazer mais abaixo, deve-se dizer desde já que a declaração com força obrigatória geral é mais adequada e respeitadora de vários valores e princípios constitucionais, nomeadamente a igualdade e legalidade, mas também o princípio mais vasto de Estado de Direito. De facto, permitir a manutenção de normas que um orgão de soberania já julgou ilegal é um atentado contra o cumprimento da legalidade e pode revelar até um certo desvalorizar do papel dos tribunais, criando-se também situações de desigualdade manifestas.
Passa-se agora à questão da legitimidade. Para começar, deve-se lembrar que o artigo 268.º/5 CRP ( introduzido pela revisão constitucional de 1997) garante aos cidadãos o direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. Como se vê, esta disposição acentua a vertente de lesão de direitos dos particulares, parecendo ser especialmente direccionada para o caso concreto. No entanto, não parece poder-se retirar daqui um eventual obstáculo a uma eventual legitimidade de particulares independentemente da verificação dos três casos concretos. Pode dizer-se que a CRP preocupou-se acima de tudo em proteger a lesão dos direitos dos particulares naqueles casos em que estes sejam afectados mais directamente, e, especialmente, em proteger a posição concreta dos particulares lesados por essas normas. A CRP deixou, portanto, margem de concretização dos meios mais adequados para proteger os cidadãos em geral destas normas, garantindo um mínimo de defesa subjectiva. Assim, pode dizer-se que cumpre ao legislador ordinário estabelecer a medida de legitimidade dos particulares nas declarações de ilegalidade com força obrigatória geral. É aí que entra também o caractér mais objectivista ou mais subjectivista que se pretenda imprimir ao contencioso e à justiça administrativa. Mas antes, vejamos como, de facto, o CPTA estabelece a legitimidade para este tipo de acções.
Esta legitimidade pode ser vista de pelo menos dois prismas:dos sujeitos e da extensão dos efeitos, se bem que estes estejam correlacionados.
Para a impugnação de normas com força obrigatória geral têm legitimidade, segundo os nºs. 1,3 e 4 do artigo 73.º CPTA, a pessoa prejudicada pela aplicação da norma ( ou que, possa, previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo), caso em que se exige a desaplicação da norma por um tribunal em três casos concretos, e o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento das entidades previstas no artigo 9.º/2 CPTA, não havendo aqui qualquer requisito de verificação dos três casos. No entanto, a “faculdade” do MP passa a “dever” quando este tenha conhecimento de desaplicação em três casos.
O 73.º/2 CPTA prevê o caso de impugnação com efeitos circunscritos ao caso concreto, sendo atribuída a legitimidade ao lesado ( definição que resulta do n.º1), e às entidades do 9.º/2 CPTA, agora a título principal e não como meros impulsionadores ou assistentes na acção levada a cabo pelo MP.
Agora, do prisma dos sujeitos concluimos que aos “lesados” é garantida legitimidade para obter declarações de ilegalidade com efeitos circunscritos, de forma livre, e, apenas verificado o requisito adicional da desaplicação em três casos concretos, é atribuída a legitimidade para obter declaração com força obrigatória geral.
O MP legitimidade para obter declaração de ilegalidade com força obrigatória geral sem quaisquer requisitos.
As entidades referidas no 9.º/2 CPTA têm legitimidade para obter declarações sem força obrigatória geral. Tenha-se em atenção, no entanto, o artigo 19.º da Lei n.º 83/95 ( Lei de participação procedimental e de acção popular). Têm ainda o poder de requerer a intervenção do MP, e a faculdade de se constituirem como assistentes em processos tendentes a obter a declaração com força obrigatória geral, aí, subordinadamente, e como tal, sem limitações.
Agora que temos todos os dados passemos à verdadeira análise das questões levantadas por esta afirmação. Quanto a mim existem três questões principais: será que há um cumprimento integral da garantia constitucional de protecção plena dos titulares de direitos e interesses legalmente protegidos ao nível do caso concreto? Será que a opção tomada pelo legislador quanto à declaração com força obrigatória geral revela uma opção de índole objectivista? Por fim, será que terá havido um retrocesso?
O Prof. Vasco Pereira da Silva mostra-se muito crítico em relação à declaração com efeitos concretos e entende que esta solução, mesmo do ponto de vista da defesa subjectiva, viola o princípio do artigo 268.º/5 CRP, na medida em que cria uma restrição ao alcance do conteúdo essencial do direito ( 18.º/3 CRP), ainda por cima, sendo este um regime mais restritivo do que o anterior à reforma.
O Prof. Vieira de Andrade sustenta que, nas declarações com força obrigatória geral são tomadas opções objectivistas. Quanto a mim, e tendo em conta o regime anterior ( especialmente a impugnação de normas no âmbito do 63.º e s.s. da LEPTA), parece-me que este nova regulação vem trazer uma restrição à defesa objectivista, embora, o objectivismo seja, ainda assim, patente nesta acção. O que me parece que existe é uma escolha objectiva dos sujeitos. Ou seja, para obter uma declaração com força obrigatória geral, dá-se uma legitimidade ilimitada ao MP, com a colaboração das entidades referidas no artigo 9.º/2 CPTA, entidades cuja principal função e vocação é, precisamente, a defesa objectiva da legalidade e do interesse público, porque estão normalmente desligadas do caso concreto e estão especialmente habilitadas para levar a cabo essa defesa. Só limitadamente se reconhece a habilitação dos particulares lesados para levar a cabo uma acção que vá para além do caso concreto e constitua já uma defesa da legalidade. Assim, parece que é o papel a atribuir ao cidadão comum “lesado” que está aqui em causa. Prevendo um papel apenas secundário e limitado para estes, pode então eventualmente falar-se numa “escolha objectiva dos sujeitos”.
O que me parece também é que, desta limitação da legitimidade dos particulares resulta uma limitação ao próprio objectivismo e à defesa da legalidade. De facto, sendo através da declaração com força obrigatória geral que se retira a maior protecção objectivista, ao reduzir o leque de “sujeitos” habilitados para levar a cabo essa defesa de forma livre, ou seja, sem sujeição a quaisquer requisitos, está-se, como disse, a criar limitações a essa defesa.
Assim, fica já sondada a questão do retrocesso. Com a reforma houve uma unificação desejável dos processos impugnatórios, mas com a limitação à obtenção da declaração com força obrigatória geral por particulares “lesados” e a previsão da declaração com efeitos circunscritos ao caso concreto colocam-se problemas, já acima suscitados, de compatibilização desta figura com os princípios da igualdade, legalidade e Estado de Direito, nos termos também já expostos acima. Este foi um retrocesso perfeitamente evitável.
Procurando descortinar as opções do legislador, pode, porventura, dizer-se ( agora com o Prof. Vieira de Andrade) que a escolha deste modelo revela um entendimento de que o particular não tem a mesma aptidão que têm o MP e mesmo as entidades do artigo 9.º/2.
Isto também representa um indício de que, de facto, o legislador vê as declarações com força obrigatória geral como uma questão essencialmente de interesse público e de legalidade. E compreende-se que assim seja. Para a posição de um particular, pelo menos na maioria dos casos, a declaração com efeitos circunscritos ao seu caso é bastante para assegurar a sua posição. Mas porquê não dar, no mínimo, a faculdade de, (sem a restrição da desaplicação em três casos), impugnação de normas regulamentares por particulares que desejem participar na obtenção de justiça e de cumprimento da legalidade. Pela minha parte, concordo com o Prof. Vasco Pereira da Silva, vendo na declaração com efeitos circunscritos ao caso concreto uma manifesta violação do princípio da igualdade e da legalidade. Penso ainda que esta restrição não promove também a participação ( desejável) de colaboração e participação dos cidadãos na procura da justiça.
segunda-feira, 1 de dezembro de 2008
Conceitos de acto administrativo
No entender do Prof. Vieira de Andrade, o ponto de partida para a construcção do conceito de acto administrativo impugnável ( pressuposto para o pedido da respectiva acção), é o do acto administrativo, cujo conceito material se encontra no art. 120º do CPA, ou seja, “decisões dos orgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”.
Ora, se se atentar no art. 51º/1 do CPTA, retira-se de imediato a ideia de que só o conceito material de acto administrativo não é bastante para delimitar o objecto desta acção. De facto, se assim fosse, bastaria, pura e simplesmente, fazer uma remissão para o art.120.º CPA, sendo que as condições para a impugnação dependeriam apenas de outros pressupostos desligados do próprio objecto da acção, ou seja, da legitimidade e da oportunidade.E, no fundo, é isto que o Prof. Vieira de Andrade salienta.
E diz o Prof. que o conceito processual é mais vasto porque inclui decisões das entidades privadas que exerçam poderes públicos e também os actos de autoridades não integradas na Administração. Isto é o que resulta de uma leitura comparativa ( e quase absolutamente literal) dos arts. 120º CPA e 51º/2 CPTA.
E será mais restrito, na óptica deste Prof., na medida em que do art.51º/1 CPTA resulta que não serão impugnáveis todos e quaisquer actos administrativos, mas, apenas aqueles dotados de eficácia externa, e, especialmente os susceptíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.
E, apesar de ser a interpretação que mais forte apoio tem no texto do 51º/1 CPTA ( pelo menos literalmente), não é descabida uma interpretação como a do Prof. Vasco Pereira da Silva, que, ao invés de ver nestes dois critérios (eficácia externa e lesividade) uma relação de especialidade, em que o critério mais amplo é o da eficácia externa, vê antes estes dois critérios com autonomia, até, parece que se pode dizer, com alternatividade. Ora, esta alternatividade é ligada à própria função mais subjectivista ou objectivista da acção em causa.
O Prof. distingue assim os casos de acções intentadas por particulares contra a Administração para tutela de um direito dos casos de acções para defesa da legalidade e do interesse público ( a acção pública e a acção popular).
Assim, no primeiro caso há uma função predominantemente subjectiva, de tutela efectiva e plena do particular e só em segunda linha se pode falar na função objectiva ( de tutela da legalidade e interesse público) nestas acções. Assim o critério para estas acções seria o da lesividade. É até o que resulta do elemento literal do art. 268º/4 CRP: “ É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente,(...) a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem,(...)”. Mas, também é o que faz sentido com a distinção acima referida das funções predominantemente subjectivas ou objectivas.
Já, nos casos de defesa da legalidade ou interesse público, no âmbito de acções popular e pública, de função marcadamente mais objectivistas, deveria-se atender ao critério da eficácia externa, ou seja, um critério mais formal, adequado a um interesse objectivo.
Como salienta o Prof. Vasco Pereira da Silva, o critério da eficácia externa não poderia ser o critério para os casos de acções com essa função mais subjectivista. Primeiro, a Constituição parece erguer a lesividade como o pressuposto essencial para a impugnação de actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares. Segundo, o próprio CPTA prevê expressamente situações em que podem ser impugnados actos ineficazes. De facto, o art. 54º/1,a) CPTA, prevê até uma situação que apela muito à própria lesividade, dado que embora aqui o acto não produza efeitos jurídicos ( nem externos, nem internos) é ainda assim susceptível de causar lesão com a execução, e como tal, pode ser, desde logo, impugnável.
Ora, ao defender a exigência de eficácia externa dos actos como pressuposto da impugnabilidade, o Prof. Vieira de Andrade tem depois dificuldade em admitir a impugnabilidade de decisões administrativas preliminares ( como pré-decisões, pareceres vinculativos, etc.), mesmo quando estes determinem “peremptoriamente a decisão final de um procedimento com efeitos externos, mas que não tenham ( ou na medida em que não tenham), elas próprias, capacidade para constituir tais efeitos externos, que só se produzam através dessa decisão final ”. O Prof. vê nestes casos uma lesividade indirectamente produzida, que pode ser digna de protecção ao nível de uma “defesa antecipada” e que não se encontra expressamente excluída pelo art. 51º CPTA, mas que também não se encontra aí definida, e como tal defende que esta impugnabilidade deveria resultar expressamente de uma lei.
Já o Prof. Vasco Pereira da Silva, com a sua interpretação dos critérios da eficácia externa e lesividade, defende uma impugnabilidade ampla de actos lesivos, que tanto podem consistir em decisões preliminares, simples actos de execução, como em actos finais de um procedimento, decisões administrativas finais no sentido clássico. Esta posição sai reforçada ainda da leitura do art. 51º/3 CPTA.
Outra querela doutrinária interessante neste domínio é a questão da exitência actual de recurso hierárquico necessário.
Parece consensual que com a reforma do contencioso se afastou a regra geral de necessidade do recurso hierárquico necessário prévio, cuja existência legítima era já discutível face à desconformidade com a Constituição, antes dessa reforma.
De facto,nem no art.268º/4 da CRP nem do art.51º/1 CPTA resultam quaisquer exigências explícitas ou implícitas disso. Pelo contrário, no art. 59º/4 e 5 CPTA, encontramos, pelo menos indícios de que o recurso hierárquico necessário prévio deixou de o ser. E aliás, este recurso gracioso é pouco compatível com a ideia base do contencioso, de garantir a tutela jurisdicional efectiva, plena e adequada dos direitos dos particulares. No entanto, um recurso facultativo gracioso, poderá ter as suas vantagens, nomeadamente de promover a aproximação entre a Administração e os particulares no âmbito da tomada da decisão e permitir assim, porventura, resolver alguns casos sem necessidade de recurso a tribunais.
Quanto a esta questão, é necessário falar na posição do Prof. M. Aroso de Almeida, que preconiza uma interpretação restritiva do regra geral ou do regime geral da desnecessidade de recurso hierárquico. Entende este Prof. que se deve distinguir entre a regra geral do CPA ( da necessidade de recurso hierárquico;167º CPA) e as regras especiais para efeitos do âmbito da revogação. Assim, quanto à regra geral do CPA, o Prof. M. Aroso de Almeida, entende que foi revogada, dado que regra geral nova revoga regra geral antiga. Já quanto às normas ditas especiais, M. Aroso de Almeida afirma que não são revogadas, pois e até de acordo com o art. 7º/3 CC, a lei geral não revoga lei especial excepto quando se o legislador inequivocamente demonstrar que tem essa intenção. Assim, quanto a estas normas em diplomas avulsos, que contenham exigência de recurso hierárquico necessário, não funcionaria a regra geral do CPTA nem haveria assim revogação destas normas.
O Prof. Vasco Pereira da Silva vem debater esta argumentação, negando desde logo o argumento formal avançado pelo Prof. M. Aroso de Almeida acerca da especialidade de certas normas e da sua não revogação. De facto, as regras que o Prof. Aroso de Almeida classifica como especiais, eram, na verdade, meras confirmações ou manifestações da regra geral do CPA, e como tal, eram a regra geral. Ora, parece que essas normas nada tinham de especial, e pode-se entender que, implícitamente, foram revogadas quando foi revogada a regra geral que era a sua fonte, que era, no fundo, a sua razão de ser. Como salienta o Prof. Vasco Pereira da Silva, ainda assim, este argumento formal só valeria para o futuro. Aí sim, as normas poderiam ser classificadas como especiais em relação à regra geral, prevendo um desvio à regra geral existente. No entanto, e como também observa o Prof. Vasco Pereira da Silva, mesmo neste cenário não parece ser de aceitar o recurso hierárquico necessário por incompatibilidade com valores constitucionais, como aliás, já o era antes da reforma, pelo menos para este Prof. Concluindo, não parece haver espaço na nosso contencioso actual para o recurso hierárquico necessário.
Concluindo, agora em geral, deve-se dizer que, de facto, as noções de acto administrativo material e acto administrativo impugnável, apesar da íntima conexão, comportam âmbitos algo diferentes de aplicação, de acordo até com a sua função.
E assim, apesar dos reparos feitos à afirmação do Prof. Vieira de Andrade, ainda assim ela parece conter uma verdade incontestável, a verdade de que o conceito processual de acto administrativo impugnável é mais vasto que o do acto administrativo, na medida em que comporta uma expansão subjectiva, e que nem todos os actos administrativos serão impugnáveis, mas tão-só aqueles lesivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, até pela natureza das coisas. Na verdade, não faria sentido serem impugnáveis actos insusceptíveis de terem efeito lesivo, ( embora existam actos parcialmente favoráveis que têm efeito lesivo). Para os casos de defesa da legalidade e do interesse público, aí sim, entraria a ideia de eficácia externa, que será também um factor que vem restringir o âmbito do conceito processual do acto administrativo em relação ao material.
Ora, se se atentar no art. 51º/1 do CPTA, retira-se de imediato a ideia de que só o conceito material de acto administrativo não é bastante para delimitar o objecto desta acção. De facto, se assim fosse, bastaria, pura e simplesmente, fazer uma remissão para o art.120.º CPA, sendo que as condições para a impugnação dependeriam apenas de outros pressupostos desligados do próprio objecto da acção, ou seja, da legitimidade e da oportunidade.E, no fundo, é isto que o Prof. Vieira de Andrade salienta.
E diz o Prof. que o conceito processual é mais vasto porque inclui decisões das entidades privadas que exerçam poderes públicos e também os actos de autoridades não integradas na Administração. Isto é o que resulta de uma leitura comparativa ( e quase absolutamente literal) dos arts. 120º CPA e 51º/2 CPTA.
E será mais restrito, na óptica deste Prof., na medida em que do art.51º/1 CPTA resulta que não serão impugnáveis todos e quaisquer actos administrativos, mas, apenas aqueles dotados de eficácia externa, e, especialmente os susceptíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.
E, apesar de ser a interpretação que mais forte apoio tem no texto do 51º/1 CPTA ( pelo menos literalmente), não é descabida uma interpretação como a do Prof. Vasco Pereira da Silva, que, ao invés de ver nestes dois critérios (eficácia externa e lesividade) uma relação de especialidade, em que o critério mais amplo é o da eficácia externa, vê antes estes dois critérios com autonomia, até, parece que se pode dizer, com alternatividade. Ora, esta alternatividade é ligada à própria função mais subjectivista ou objectivista da acção em causa.
O Prof. distingue assim os casos de acções intentadas por particulares contra a Administração para tutela de um direito dos casos de acções para defesa da legalidade e do interesse público ( a acção pública e a acção popular).
Assim, no primeiro caso há uma função predominantemente subjectiva, de tutela efectiva e plena do particular e só em segunda linha se pode falar na função objectiva ( de tutela da legalidade e interesse público) nestas acções. Assim o critério para estas acções seria o da lesividade. É até o que resulta do elemento literal do art. 268º/4 CRP: “ É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente,(...) a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem,(...)”. Mas, também é o que faz sentido com a distinção acima referida das funções predominantemente subjectivas ou objectivas.
Já, nos casos de defesa da legalidade ou interesse público, no âmbito de acções popular e pública, de função marcadamente mais objectivistas, deveria-se atender ao critério da eficácia externa, ou seja, um critério mais formal, adequado a um interesse objectivo.
Como salienta o Prof. Vasco Pereira da Silva, o critério da eficácia externa não poderia ser o critério para os casos de acções com essa função mais subjectivista. Primeiro, a Constituição parece erguer a lesividade como o pressuposto essencial para a impugnação de actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares. Segundo, o próprio CPTA prevê expressamente situações em que podem ser impugnados actos ineficazes. De facto, o art. 54º/1,a) CPTA, prevê até uma situação que apela muito à própria lesividade, dado que embora aqui o acto não produza efeitos jurídicos ( nem externos, nem internos) é ainda assim susceptível de causar lesão com a execução, e como tal, pode ser, desde logo, impugnável.
Ora, ao defender a exigência de eficácia externa dos actos como pressuposto da impugnabilidade, o Prof. Vieira de Andrade tem depois dificuldade em admitir a impugnabilidade de decisões administrativas preliminares ( como pré-decisões, pareceres vinculativos, etc.), mesmo quando estes determinem “peremptoriamente a decisão final de um procedimento com efeitos externos, mas que não tenham ( ou na medida em que não tenham), elas próprias, capacidade para constituir tais efeitos externos, que só se produzam através dessa decisão final ”. O Prof. vê nestes casos uma lesividade indirectamente produzida, que pode ser digna de protecção ao nível de uma “defesa antecipada” e que não se encontra expressamente excluída pelo art. 51º CPTA, mas que também não se encontra aí definida, e como tal defende que esta impugnabilidade deveria resultar expressamente de uma lei.
Já o Prof. Vasco Pereira da Silva, com a sua interpretação dos critérios da eficácia externa e lesividade, defende uma impugnabilidade ampla de actos lesivos, que tanto podem consistir em decisões preliminares, simples actos de execução, como em actos finais de um procedimento, decisões administrativas finais no sentido clássico. Esta posição sai reforçada ainda da leitura do art. 51º/3 CPTA.
Outra querela doutrinária interessante neste domínio é a questão da exitência actual de recurso hierárquico necessário.
Parece consensual que com a reforma do contencioso se afastou a regra geral de necessidade do recurso hierárquico necessário prévio, cuja existência legítima era já discutível face à desconformidade com a Constituição, antes dessa reforma.
De facto,nem no art.268º/4 da CRP nem do art.51º/1 CPTA resultam quaisquer exigências explícitas ou implícitas disso. Pelo contrário, no art. 59º/4 e 5 CPTA, encontramos, pelo menos indícios de que o recurso hierárquico necessário prévio deixou de o ser. E aliás, este recurso gracioso é pouco compatível com a ideia base do contencioso, de garantir a tutela jurisdicional efectiva, plena e adequada dos direitos dos particulares. No entanto, um recurso facultativo gracioso, poderá ter as suas vantagens, nomeadamente de promover a aproximação entre a Administração e os particulares no âmbito da tomada da decisão e permitir assim, porventura, resolver alguns casos sem necessidade de recurso a tribunais.
Quanto a esta questão, é necessário falar na posição do Prof. M. Aroso de Almeida, que preconiza uma interpretação restritiva do regra geral ou do regime geral da desnecessidade de recurso hierárquico. Entende este Prof. que se deve distinguir entre a regra geral do CPA ( da necessidade de recurso hierárquico;167º CPA) e as regras especiais para efeitos do âmbito da revogação. Assim, quanto à regra geral do CPA, o Prof. M. Aroso de Almeida, entende que foi revogada, dado que regra geral nova revoga regra geral antiga. Já quanto às normas ditas especiais, M. Aroso de Almeida afirma que não são revogadas, pois e até de acordo com o art. 7º/3 CC, a lei geral não revoga lei especial excepto quando se o legislador inequivocamente demonstrar que tem essa intenção. Assim, quanto a estas normas em diplomas avulsos, que contenham exigência de recurso hierárquico necessário, não funcionaria a regra geral do CPTA nem haveria assim revogação destas normas.
O Prof. Vasco Pereira da Silva vem debater esta argumentação, negando desde logo o argumento formal avançado pelo Prof. M. Aroso de Almeida acerca da especialidade de certas normas e da sua não revogação. De facto, as regras que o Prof. Aroso de Almeida classifica como especiais, eram, na verdade, meras confirmações ou manifestações da regra geral do CPA, e como tal, eram a regra geral. Ora, parece que essas normas nada tinham de especial, e pode-se entender que, implícitamente, foram revogadas quando foi revogada a regra geral que era a sua fonte, que era, no fundo, a sua razão de ser. Como salienta o Prof. Vasco Pereira da Silva, ainda assim, este argumento formal só valeria para o futuro. Aí sim, as normas poderiam ser classificadas como especiais em relação à regra geral, prevendo um desvio à regra geral existente. No entanto, e como também observa o Prof. Vasco Pereira da Silva, mesmo neste cenário não parece ser de aceitar o recurso hierárquico necessário por incompatibilidade com valores constitucionais, como aliás, já o era antes da reforma, pelo menos para este Prof. Concluindo, não parece haver espaço na nosso contencioso actual para o recurso hierárquico necessário.
Concluindo, agora em geral, deve-se dizer que, de facto, as noções de acto administrativo material e acto administrativo impugnável, apesar da íntima conexão, comportam âmbitos algo diferentes de aplicação, de acordo até com a sua função.
E assim, apesar dos reparos feitos à afirmação do Prof. Vieira de Andrade, ainda assim ela parece conter uma verdade incontestável, a verdade de que o conceito processual de acto administrativo impugnável é mais vasto que o do acto administrativo, na medida em que comporta uma expansão subjectiva, e que nem todos os actos administrativos serão impugnáveis, mas tão-só aqueles lesivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, até pela natureza das coisas. Na verdade, não faria sentido serem impugnáveis actos insusceptíveis de terem efeito lesivo, ( embora existam actos parcialmente favoráveis que têm efeito lesivo). Para os casos de defesa da legalidade e do interesse público, aí sim, entraria a ideia de eficácia externa, que será também um factor que vem restringir o âmbito do conceito processual do acto administrativo em relação ao material.
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