Comentário à 5ª tarefa

A acção administrativa comum é a forma de processo à qual é aplicada qualquer das pretensões que o CPTA não estabeleça um modelo específico de tramitação (artigo 37º, nº1 CPTA). Por sua vez, o nº2 deste mesmo artigo explica o carácter residual da acção administrativa comum ao efectuar uma enumeração exemplificativa das pretensões que deverão obedecer a esta forma de processo. Deste modo, esta acção comum acaba por concretizar o princípio de tutela jurisdicional efectiva elencado no artigo 2º do CPTA, no ponto em que assegura que a “ todo o direito ou interesse legalmente protegido” possa corresponder uma tutela adequada junto dos tribunais administrativos. Isto é, mesmo que não se encontre especialmente previsto um meio processual próprio para satisfazer uma dada pretensão judiciária, o interessado poderá sempre lançar mão da acção administrativa comum para obter esse mesmo efeito de direito.

Concretamente, nos termos do artigo 37º/2 alínea c) do CPTA, está em causa o pedido de condenação (e não se trata de uma simples apreciação ou declaração de um direito) na adopção ou abstenção de comportamentos que será dirigida, em princípio, contra a Administração podendo também ser utilizada contra particulares (é o que acontece por exemplo com os concessionários). Este pedido pressupõe a existência de actuações concretas no âmbito do direito público que não constituam actos administrativos impugnáveis. Neste âmbito, trata-se concretamente não só de comportamentos propriamente ditos mas também operações materiais e mesmo simples actos jurídicos.

Contudo poderá haver um pedido de condenação da administração quanto à não emissão de um acto administrativo que seja provável a emissão de actos jurídicos. Estes pedidos enquadram-se no tipo de acção inibitória que se destina a impedir a título preventivo, que o efeito lesivo de uma provável actuação administrativa venha a consumar-se na esfera jurídica do autor.

Assim sendo, nas palavras do Professor Vieira de Andrade, este pedido de tutela preventiva pode interferir no exercício normal da função administrativa, daí o seu alcance ser de utilização restrita, em função da impossibilidade ou deficiência da tutela própria dos particulares através da acção administrativa especial de impugnação. Conclui assim, o Professor que em regra só deveria o pedido proceder se nas circunstâncias do caso concreto, “a lei proibisse a prática de um acto com um determinado conteúdo ou conferisse ao particular o direito subjectivo à abstenção relativamente a uma determinada actuação administrativa”. Assim sendo, dever-se-á verificar a existência de um efectivo interesse em agir do pedido em causa. Este pedido está vocacionado para a defesa de direitos absolutos, principalmente direitos pessoais ou de propriedade bem como interesses comunitários fortes no âmbito da acção popular, direitos esses ou interesses que mereçam uma protecção preventiva a título definitivo (não meramente cautelar) de forma a evitar o perigo de efeitos imediatos irreversíveis.

Efectivamente, indo ao cerne da questão em apreço, é de notar que esta norma do artigo 37º/2 c), foi de inspiração germânica. Mas enquanto no direito alemão a acção geral de condenação não é admissível em relação a actos e regulamentos, o mesmo já não se passa no direito português. Pois o nosso legislador parece ter admitido a existência de pedidos de condenação em acção administrativa comum relativos a actos administrativos entrando em clara contradição com os critérios por si mesmo adoptados de delimitação dicotómica das acções. O que leva “a um exercício de psicanálise cultural, explicando esta obsessão pelo acto administrativo, mesmo nos meios processuais que não lhe dizem respeito”, nas palavras do Professor Vasco Pereira da Silva. Tal como acima referido, trata-se de um meio processual de cariz preventivo que no entender do Professor Vasco Pereira da Silva o meio mais adequado de tais pedidos seria a acção especial. Diferente entendimento pareceu dar o legislador, pois alargou também o seu âmbito aos actos administrativos futuros, mas que apenas poderá ter lugar a título excepcional quando se trate de condenação à abstenção da prática desses actos. Ou seja, é possível tal suceder nestes termos caso se trate de abstenção de realizar operações materiais ou de praticar actos administrativos. Trata-se, pois, de uma tutela inibitória vocacionada para a protecção de direitos absolutos em situações de ameaça de agressões ilegítimas.

Contudo, o Professor Vasco Pereira da Silva admite que só os pedidos de condenação à abstenção da pratica de um acto poderiam ter lugar em sede de acção administrativa comum. Quanto ao pedido de condenação à adopção de um acto defende o Professor que o seu melhor enquadramento seria em sede de acção administrativa especial. Ou seja, se a prática do acto correspondesse ao exercício de um poder administrativo vinculado o meio processual adequado será a acção especial nos termos do artigo 66º do CPTA; por sua vez se a pratica do acto corresponder a um poder discricionário cuja adopção é ou não de exclusiva competência da Administração, a eventual condenação corresponderia a um juízo de oportunidade que está vedado aos tribunais administrativos sob pena de violação do princípio da separação de poderes. Daí o Professor defender a aplicação em sede de acção especial sob pena de deixar de fazer qualquer sentido o critério da delimitação dos meios processuais (artigos 37º, 46º e 5º do CPTA).