O legislador veio criar dentro da acção administrativa comum, uma acção com tendencial natureza especial. Será de criticar?
Estamos perante um pedido de condenação e não de simples apreciação e declaração de um direito do autor, da adopção ou abstenção de comportamentos que será dirigido em princípio contra a administração. Este pedido, relativamente à administração, pressupõe a existência de actuações concretas no âmbito do direito público que não constituam actos administrativos impugnáveis – comportamento latu sensu - comportamentos propriamente ditos, operações materiais e até simples actos jurídicos.
É novidade do nosso sistema de administração, os particulares pedirem a condenação da Administração à não emissão de um acto administrativo quando seja provável a emissão de um acto lesivo. Estamos perante mais uma cópia do sistema alemão, que apesar de não estar consagrada na lei, apenas é admitida nos casos de perigo de criação de factos consumados ou de actos administrativos anunciados e adiados.
A lei deveria ter estabelecido pressupostos de admissibilidade deste pedido, nomeadamente a existência de interesse em agir, decorrente da inadequação ou de insuficiência do meio impugnatório. Isto é, quando o acto posterior produzir um facto consumado, ou quando não tenha sido iniciado ou interrompido um procedimento, haja motivos sérios para a remoção da situação de incerteza.
Só assim se justifica a sua inclusão no âmbito da acção administrativa comum e não na acção administrativa especial, designadamente na medida em que o acto administrativo proibido fosse nulo.
Existem ainda autores que vêm no art.37 nº2 al c uma sobrevivência da intimação para comportamento.
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