A moda dos Bárbaros cá não pega! (5ª tarefa)

Em Contencioso Administrativo encontramos duas formas distintas de reagir perante os tribunais. Numa distinção simplista, criticada alias pelo Prof. Vasco Pereira da Silva como ilógica e inadequada, temos por um lado a acção administrativa especial feita a pensar na reacção contra os chamados “actos autoritários” da administração, ou seja basicamente actos e regulamentos, quanto às demais formas de actuação da administração menos fortes tais como, contratos, actuações técnicas e informais e outras operações materiais da administração podemos fazer uso da acção administrativa comum.
Exposto isto, cabe-nos apreciar o exemplo concreto previsto no art. 37º nº2 alínea c) do CPTA que diz que segue a forma de acção administrativa comum a “condenação à adopção ou abstenção de comportamentos”, ora nada a dizer quanto a esta primeira parte deste preceito que parece até de louvar dada a frequência com que ocorrem situações que no âmbito de uma administração prestadora ou infra-estrutural onde predominam actuações favoráveis que apesar de consagradas em abstracto precisam de concretização em operações materiais que façam passar do mundo do direito para o mundo dos factos que se faz sentir no quotidiano dos cidadãos em áreas tão distintas como o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, o que de certa maneira altera o velho paradigma da executoriedade contra a vontade dos particulares passando a imperar o principio oposto de executoriedade contra a vontade da administração.
Este preceito teve inspiração no direito Alemão na chamada “Acção geral de condenação”, mas como nem tudo são rosas, o legislador Português nesta transposição não teve em conta as formas de actuação administrativa a que esta acção se aplica nos dois ordenamentos jurídicos, não atendendo ao facto de na Alemanha existir uma pluralidade de meios processuais enquanto que por cá se assenta nas duas formas processuais já descritas. Assim sendo, o problema começa na segunda parte do preceito onde a titulo de exemplificação (“nomeadamente”) desnecessária e confusa se vai para alem do que se queria talvez dizer introduzindo para nossa surpresa a expressão “acto administrativo”, o que veio contradizer tudo o que foi anteriormente afirmado, visto que os actos administrativos seguem a forma de acção administrativa especial (art. 66º n1 CPTA), ou seja, o legislador parece ter ido longe demais na transposição e como tal provocou um problema insolúvel de “concurso” de meios processuais entre acção comum e acção especial. Para resolver este problema, o prof. Vasco Pereira da Silva propõe uma interpretação sistemática (e até mesmo correctiva no que se refere à segunda parte da disposição) do art. 37º nº2 c) CPTA no contexto das normas que delimitam o âmbito de aplicação das duas acções (art. 37º; 46º; 5º CPTA).
O prof. Vasco Pereira da Silva critica a inclusão destas acções preventivas de actos administrativos na acção comum dizendo que teria sido preferível, de iure condendo, prever esta acção no âmbito das acções especiais. Para o prof. Mário Aroso de Almeida estas acções constituem uma tutela inibitória vocacionada para a protecção dos particulares, uma vez que podem funcionar quanto a actos administrativos futuros de modo a inibir, ou condicionar a actuação futura que ameace lesar qualquer direito dos particulares, dado que apreciado e declarado o reconhecimento de situações jurídicas subjectivas decorrentes de normas jurídico-administrativas (art. 37º nº2 a) CPTA), o particular pode avançar para a condenação da administração à não emissão do acto administrativo que seja provável vir a lesa-lo. Para tudo isto ocorrer é necessário como é obvio que o tribunal seja célere na sua decisão e a administração seja lenta na sua actuação lesiva. Podemos assim dizer que existe aqui uma tutela preventiva que como o próprio nome indica pode ainda ser associada a uma providência cautelar (art.112º nº2 f) CPTA) para maior efectividade na tutela antecipatória da eminente lesão do particular.