Uma vez diagnosticadas as patologias – algumas de índole psicossomática – e os traumas de infância que afectam o Contencioso Administrativo Português, e sujeitos os mesmo à psicanálise pelo Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, impõe-se, neste momento, o estudo dos conceitos e figuras que, privadas do divã freudiano, permanecem ainda no estado inconsciente.
A nossa atenção recairá, portanto, no processo urgente de Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, previsto nos artigos 109.º e ss. Do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA - aprovado e publicado em anexo à Lei n.º15/2002, de 22 de Fevereiro, alterada e republicada pela Lei 4-A/2003 de 11 de Fevereiro. As alusões posteriores a normativos, sem menção da respectiva proveniência, consideram-se referentes a este diploma ).
Cientes da curta duração de um semestre, e em atenção à relativa novidade da figura (que surge, entre nós, em 2004), abandonamos a psicanálise e optamos pelo recurso a uma outra técnica da psicologia. A psicoterapia, estando mais adaptada ao tempo de que dispomos, e desfrutando de reconhecidas virtudes propedêuticas, será a melhor forma de tratar as psicopatologias que o paciente ainda carrega.
Introdução
A Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias corresponde, em larga medida, à realização de um comando constitucional. Frustradas as tentativas de dotar a CRP (Constituição da República Portuguesa) de um recurso de amparo, introduziu o legislador constituinte, em 1997, um comando específico no que aos direitos, liberdades e garantias pessoais se refere (artigo 25.º n.º 4 da CRP). Esta manifestação qualificada do Princípio Geral da Tutela Jurisdicional Efectiva (art.º 20.º CRP) é concretizada, no tocante às relações jurídico-administrativas (cfr. art.º 1.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais – ETAF, aprovado e publicado em anexo à Lei n.º13/2002, de 19 de Fevereiro e alterado por diplomas posteriores. ), pela Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias.
Previsto nos artigos 109.º a 111.º CPTA, a figura em análise, verdadeira expressão da justiça em tempo útil, insere-se no capítulo dos processos urgentes. Distingue-se, contudo, dos processos de natureza cautelar. Estes últimos, concretizados no periculum in mora, destinam-se a assegurar a utilidade da lide dos quais são incidentais, isto é, a garantir a utilidade futura da sentença a emitir no processo principal – pela não alteração dos factos do processo - e a não imposição de um prejuízo pela extemporaneidade da pronúncia jurisdicional. Os processos urgentes ultrapassam o perigo em mora, e respeitam a uma decisão principal que decide, com virtual definitividade, o fundo da causa. Nestes, a regulação categórica do objecto do processo revela-se premente. Não está já em causa a urgência que pretende assegurar a efectividade de uma decisão principal
Elementos Essenciais da Causa e Pressupostos Processuais
Em adequação ao objectivo delineado, abstemo-nos de analisar todos os elementos essenciais da causa e os pressupostos processuais da Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias. Limitamo-nos, portanto, a enunciar os que sejam específicos desta figura processual e as inflexões que as mesma consagra aos pressupostos gerais.
Pedido / Objecto da Decisão Jurisdicional
Como processo principal, mas urgente, a Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias assumir-se-á, à semelhança dos processos principais não urgentes, como um contencioso de plena jurisdição. Assim, tanto poderá ser pedida a adopção de uma conduta positiva ou negativa pela Administração bem como a condenação da mesma à prática do acto administrativo devido. Quando se trate de acto administrativo “(...) estritamente vinculado (..)” o tribunal poderá emitir uma sentença substitutiva (art.º 109 n.º 3 CPTA).
Admite-se, igualmente, a utilização deste meio contra entidades privadas aquando do exercício de funções materialmente administrativas.
Objecto
O âmbito objecto do processo em estudo é, tal como o define o art.º 109.º n.º 1 CPTA e a sua denominação o indica, a tutela “ (…) de direitos, liberdades e garantias (.)”.
Adoptou o legislador do CPTA uma fórmula mais ampla do que o imposto pela CRP – o seu art.º 24 n.º5 restringe a protecção aos direitos, liberdade e garantias de índole pessoal. Não se crê que o legislador, ao estender a Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias aos direitos pessoais e não pessoais incorreu numa acção desconforme à constituição. Apesar da restrição que uma tal acção sempre acarreta para outros direitos fundamentais – o encurtamento dos prazos de decisão pode importar uma análise perfunctória dos processos – vários pontos de ordem militam em sentido contrário.
Estes mesmos considerandos têm, ainda, a virtude de alargar a tutela da intimação a todos direitos, liberdades e garantias de natureza análogos àqueles outros, quer constem da Constituição quer de instrumentos de Direito Internacional, quer digam respeito aos clássicos direitos fundamentais, quer se refiram aos direitos de segunda e terceira geração.
Referimos, desde logo, o Princípio Democrático (cfr artgs 2.º,10.º e 108.º CRP). Na liberdade de autodeterminação que reconhece ao legislador, tal princípio permite uma concretização dos preceitos constitucionais para além do seu puro sentido literal (desde que outros argumentos não pugnem por uma superior valoração em sentido diverso). Tendo a Constituição alertado para a necessidade de uma tutela urgente de determinadas posições jurídicas, permitindo a compressão de direitos por essa via, legitimou, ela própria, a acção do legislador ordinário nessa tarefa.
Mais decisivo se revela a consideração de que todos os direitos, liberdades e garantias (pessoais e não pessoais, constitutivos de um dever de não ingerência do estado ou de um direito de prestação pelo mesmo) partilham a mesma estrutura: são todos direitos fundamentais, dotados de um específico regime jurídico-constitucional. Esta identidade de carácter impõe que se classifique como comum o regime aplicável a uma determinada categoria desses direitos. Independentemente do concreto significado jurídico que se defenda para o conceito, todos os direitos em cima referidos são, em próprio senso, fundamentais, e incidíveis da dignidade da pessoa humana (art.º 1 CRP).
A interpretação dos artigos 16.º e 17.º da CRP constitui a confirmação literal do que se vem a defender. Por outro lado, sendo (quase) todos os direitos fundamentais um corolário da regular densificação do direito ao desenvolvimento da personalidade, seriam os mesmo tutelados, de forma indirecta, por esse direito fundamental pessoal (art.º 26.º n.º 1 da CRP).
Não se contra argumente com a aplicação desmesurada da intimação e a afectação da operacionalidade dos tribunais: os restritos termos de urgência e indispensabilidade, pressupostos desta acção a analisar de seguida, sempre obstarão a tal resultado.
Não se estranhará, assim, a utilização da Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias para a tutela plena de direitos económicos, sociais e culturais.
Questão diversa será a de se saber se, como o faz Carla Amado Gomes, do n.º 5 do art.º 24 CRP decorre um limite implícito ao objecto da presente acção. Uma vez que “(…) um direito de natureza pessoal pressupõe a existência de um bem jurídico de disponibilidade exclusiva do seu titular.(…)” a autora restringe esta acção à protecção de interesses individualizados, o que a tornaria inidónea para a defesa de bens colectivos. Salvo o devido respeito, uma tal concepção parece de difícil compatibilização lógica com a argumentação supra expedita (e que a própria autora defende – não se pode invocar a desconsideração do carácter pessoal dos direitos fundamentais no que respeita ao objecto da intimação mas já recorrer ao mesmo critério para efeitos de delimitação dos interesses a tutelar) e não parece adequar-se a uma tutela efectiva dos direitos, liberdade e garantias: apesar da sua titularidade colectiva estão sempre em causa direitos estruturalmente fundamentais.
Pressupostos Específicos: a insuficiência do decretamento provisório de providência cautelar e a indispensabilidade de uma decisão de mérito.
A interpretação clássica do art.º 109 n.º 1 CPTA, tanto quanto a novidade da figura o permite, apresenta como pressuposto desta figura, além da indispensabilidade de uma decisão de mérito, a subsidiariedade da intimação face ao decretamento provisório de providência cautelar (e, portanto, perante as providências cautelares em geral). Apesar de a explicação que é feita acerca desse pressuposto ser a correcta, em abono do rigor científico sempre se dirá que não se está, em sentido próprio, perante uma relação de subsidiariedade.
A intimação e o decretamento provisório de providência são figuras funcional e estruturalmente distintas. O uso de uma em detrimento de outra não resultará de uma (pretensa) relação de subsidiariedade mas da existência de uma situação objectiva distinta, isto é, da verificação dos pressupostos objectivos de uma em detrimento da verificação dos pressupostos de outra.
Importa por isso retomar aqui o ponto (em cima enunciado) de distinção entre processos cautelares e processos urgentes, isto é, entre a urgência cautelar e a urgência na decisão da questão de mérito.
Os processos cautelares têm uma teleologia própria: pretendem assegurar a utilidade superveniente da lide principal sendo, p. i., incidentais destes últimos. Está em causa a prevenção da “usura do tempo” sobre o processo principal; esta tornaria improcedente, em termos fácticos e efectivos, uma decisão de procedência no decurso do processo principal. Os processos cautelares têm, assim, o seu epicentro no perigo da demora do processo ordinário, e traduzem-se em medidas quer conservatórias quer antecipatórias que concedem à justiça o tempo necessário para decidir.
Possuem, pela sua natureza e finalidade, um regime jurídico característico. A tutela cautelar, resultado da incapacidade do processo principal para decidir, em tempo oportuno, o direito para a situação sujeita a cognição jurisdicional, destina-se a evitar os prejuízos que resultam de tal demora.
As providências cautelares distinguem-se, assim, pela sua instrumentalidade e acessoriedade – particularidades que as impedem de antecipar a decisão da causa principal, situação em que esta ficaria sem objecto.
Apresentam, ainda, como características estruturais a provisoriedade – não resolvem definitivamente o litígio, pelo que a decisão a que se chegue terá de ser sempre reversível - e a sumariedade – o juiz, recorrendo ao fummus boni iuris, avalia com base na verosimilhança e na probabilidade.
Por tudo o exposto não deve um tal processo ser utilizado quando a realização da pretensão material do autor apenas se possa efectivar com uma decisão de mérito urgente, isto é, quando o que se pretende é, em termos concretos, uma regulação definitiva do caso. Para tal deverá recorrer-se a um processo urgente.
Estes têm por objecto uma decisão principal que não admite delongas. A satisfação dos interesses do autor exige uma composição definitiva do litígio que não se coaduna com a provisoriedade das providências cautelares. Nestes, a única forma de tutelar o interesse em causa é através de um processo que tenha como efeito a antecipação definitiva (e , como tal, não cautelar) da decisão final, ou seja, através de um processo principal mas com uma tramitação urgente.
A tutela urgente vai além do periculum in mora. Não se pretende conferir à justiça o tempo necessário para ideal ponderação dos problemas, mas assegurar uma tutela adequada pela utilização de um meio principal. Este, tendo carácter urgente, é dotado de uma tramitação mais célere, idónea a garantir a emissão de uma decisão final com maior rapidez.
Nestes termos rapidamente desaparecem os distúrbios de personalidade que se imputam às providências cautelares em virtude de se lhe reconhecer, erradamente, a virtualidade de decidir, em termos finais, o objecto do processo. Perante uma urgência de uma decisão principal, deve-se recorrer, em primeira análise, a um processo urgente que decida definitivamente a questão.
Quando tal não seja possível (nomeadamente por a situação não respeitar ao objecto de algum dos processos principais urgentes existentes) deverá recorrer-se à convolação, em processo principal, do artigo 121.º CPTA. (Ainda que não seja pedida uma providência cautelar, mas apenas intentado um processo principal que exige uma resposta urgente, caso se verifiquem os restantes pressupostos desta figura, nada obsta à sua utilização pelo juiz, sobretudo quando instado pelo autor a tal.).
Não sendo acessível a convolação do art.º 121.º CPTA, deverá socorrer-se de um processo principal com uma tramitação mais rápida (eventualmente em cumulação de um processo cautelar que assegure essa futura decisão), ao abrigo da Tutela Jurisdicional Efectiva. Nunca deverá um processo cautelar ser utilizado para esse propósito.
Transpondo este raciocínio para a forma processual em análise chegamos às seguintes conclusões: Ou a satisfação dos interesses do autor - necessariamente referidos ao âmbito objectivo supra delineado – exige uma regulação definitiva da situação num curto prazo, caso em que lhe será acessível a Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, ou , não sendo necessário uma regulação definitiva e urgente da situação em análise, a adopção de uma qualquer providência cautelar (art.º 112.º CPTA) ou o decretamento provisório de providência (art.º 131.º CPTA), ao assegurar a utilidade superveniente da lide, são suficientes para garantir a satisfação da pretensão do autor num futuro processo principal.
Com este entendimento a delimitação de ambas as figuras surge clara e sem sobreposições: as providências cautelares, mesmo as de índole antecipatória, não têm por função julgar do mérito da causa, mas apenas assegurar a utilidade da futura decisão de mérito. Quando os interesses do autor exijam, com urgência, uma decisão final sobre o litígio o processo a adoptar será o processo urgente de Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias.
Nestes termos a insuficiência do decretamento provisório de providência cautelar confunde-se com a indispensabilidade de uma decisão de mérito. As situações em que o decretamento de uma providência cautelar, inclusive a providência especialíssima do art.º 131.º CPTA, se revela impossível e insuficiente são precisamente aquelas cuja solução reclama uma decisão de fundo e uma composição definitiva do litígio.
As situações em que tal se verifica serão, por excelência, “(...) aquelas em que o factor tempo obriga à emissão de uma decisão que necessariamente interfere com o objecto de um eventual processo principal. (...) Qualquer que seja a decisão (..) que o juiz emita, ao pronunciar-se sobre o pedido, ele decide sobre o objecto do processo principal.”(Ana Sofia Firmino, A INTIMAÇÃO PARA A PROTECÇÃO DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS, Lisboa, 2004).
O não recurso à intimação, quando esta seja necessária - o mesmo é dizer, quando a pretensão do autor só se satisfaça com uma decisão final da causa –, implica, ainda que se recorra a uma providência cautelar em sentido próprio, um não aproveitamento de um direito, liberdade ou garantia ou a sua tutela num momento em que este perdeu o seu efeito útil, não se tutelando o seu pleno e útil exercício.
Em geral, as situações e os direitos que devam realizar-se ou ser exercidos num determinado período de tempo, num prazo ou em datas previamente fixadas enquadram-se nesta última categoria e, quando digam respeito a quaisquer direitos, liberdades ou garantias fundamentais, no âmbito de relações jurídico-administrativas, devem ser tuteladas pela Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias.
Assim, quanto a nós, a distinção entre insuficiência do decretamento provisório de providência cautelar e a indispensabilidade de uma decisão de mérito perde grande interesse. Quanto muito poderíamos, à semelhança de certos autores, autonomizar este último requisito ara salientar o especial ónus do autor de pôr em evidência a necessidade de uma decisão de mérito urgente para a protecção dos seus interesses.
Legitimidade
Este pressuposto não apresenta grandes especificidades nesta acção. Apenas no que se refere ao actor popular sempre se dirá que, à semelhança dos processos principais não urgentes, a acção pelo M.P. estará dependente, nos procedimentos sujeitos prévia solicitação pelo particular, dessa actuação.
Quem entenda a intimação restrita no seu objecto aos interesses individualizados limitará a actuação do M.P. apenas aos “(...) casos em que o pedido se traduza na prática de um acto legalmente devido.” pois só assim se respeita a (suposta) exigência de subjectivização da posição jurídica e da urgência. Em resultado da posição supra expedita, não podemos concordar com a presente exposição.
Competência
Nos termos do artigo 20.º n.º 5 CPTA o processos em análise “(...)são intentados no tribunal da área onde deva ter lugar o comportamento ou a omissão pretendidos.”.
Tramitação
Processo urgente destinado à tutela efectiva de direitos, liberdades e garantias, a Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias é dotada de uma tramitação flexível, constitutiva de um modelo dotado de quatro configurações:
O modelo normal para situações de urgência normal (artgs. 110.º nºs 1 e 2). Estas, quando de especial complexidade, dão origem ao modelo mais lento que o normal (art. 110.º n.º 3) e quando de especial urgência consubstanciam-se no modelo mais rápido que o normal (1.ª parte do n.º1 do art.º 111.º). Existe ainda um modelo ultra-rápido para situações de extrema urgência, que pode importa a realização, no prazo de 48 horas, de uma audiência oral seguida de imediata decisão pelo juiz (artigo 11.º n.º 1 2ª parte e número 2).
Execução e Recurso
A decisão de intimação pode, ainda, fixar uma sanção pecuniária compulsória (cfr. 110.º n.º 4 CPTA). Não é, contudo, susceptível de não execução pela invocação de uma causa legítima de inexecução – os interesses em causa, não parecem, em princípio, admitir uma tal ponderação. (Admite-se, porém, que em situações limites os princípios gerais de Direito possam ter um efeito próximo ou, pelo menos, retardador: em virtude do amplo espectro objectivo do processo parece-nos que a administração poderá invocar, por exemplo, o estado de necessidade para não executar, naquele momento, uma determinada intimação).
Conclusão
A dotação do Contencioso Administrativo Português da Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias foi um passo essencial na construção de um contencioso subjectivo de plena jurisdição. É a garantia de tutela eficaz dos direitos fundamentais dos particulares onde estes se revelam mais carentes de uma rápida decisão jurisdicional. Pela agilidade e celeridade que introduz na julgamento definitivo das situações – sem nunca se confundir com a tutela cautelar - é a todos os níveis de salutar.
Os restritos termos da sua admissão não nos deve vacilar nesse reconhecimento: tratam-se de imposições que derivam da sua própria teleologia, estando as situações não abrangidas protegidas por outras formas processuais.
Só podemos lamentar a sua inserção dogmática: reconhecida a distinção entre processos cautelares e processos urgentes, necessário se mostra dotar o Processo Civil Português de um meio processual semelhante. Enquanto o legislador não o fizer, sendo tais situações incorre em inconstitucionalidade por omissão. Numa sociedade em que as relações entre particulares nem sempre são igualitárias e onde a relações de poder abundam, a violação de direitos fundamentais por parte dos detentores desse poder é tão grave quanto pela administração. A realização do comando constitucional (art.º 24.º n.º 5 CRP), que exige uma “(...)tutela efectiva e em tempo útil (...)”, não parece suficientemente realizada, nas relações entre particulares fora do âmbito administrativo, pelos processos cautelares, que, caracterizados pela sua instrumentalidade e acessoriedade, provisoriedade e sumariedade, não são idóneos à emissão de uma rápida decisão final.
Motivados por uma teleologia distinta, introduzem quando chamados a resolver a questão material de fundo uma inflexão de raciocínio. Este distúrbio de personalidade só com muito tempo dedicado ao divã da psicanálise e ao consultório de psicoterapia poderá ser curado.
A nossa atenção recairá, portanto, no processo urgente de Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, previsto nos artigos 109.º e ss. Do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA - aprovado e publicado em anexo à Lei n.º15/2002, de 22 de Fevereiro, alterada e republicada pela Lei 4-A/2003 de 11 de Fevereiro. As alusões posteriores a normativos, sem menção da respectiva proveniência, consideram-se referentes a este diploma ).
Cientes da curta duração de um semestre, e em atenção à relativa novidade da figura (que surge, entre nós, em 2004), abandonamos a psicanálise e optamos pelo recurso a uma outra técnica da psicologia. A psicoterapia, estando mais adaptada ao tempo de que dispomos, e desfrutando de reconhecidas virtudes propedêuticas, será a melhor forma de tratar as psicopatologias que o paciente ainda carrega.
Introdução
A Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias corresponde, em larga medida, à realização de um comando constitucional. Frustradas as tentativas de dotar a CRP (Constituição da República Portuguesa) de um recurso de amparo, introduziu o legislador constituinte, em 1997, um comando específico no que aos direitos, liberdades e garantias pessoais se refere (artigo 25.º n.º 4 da CRP). Esta manifestação qualificada do Princípio Geral da Tutela Jurisdicional Efectiva (art.º 20.º CRP) é concretizada, no tocante às relações jurídico-administrativas (cfr. art.º 1.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais – ETAF, aprovado e publicado em anexo à Lei n.º13/2002, de 19 de Fevereiro e alterado por diplomas posteriores. ), pela Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias.
Previsto nos artigos 109.º a 111.º CPTA, a figura em análise, verdadeira expressão da justiça em tempo útil, insere-se no capítulo dos processos urgentes. Distingue-se, contudo, dos processos de natureza cautelar. Estes últimos, concretizados no periculum in mora, destinam-se a assegurar a utilidade da lide dos quais são incidentais, isto é, a garantir a utilidade futura da sentença a emitir no processo principal – pela não alteração dos factos do processo - e a não imposição de um prejuízo pela extemporaneidade da pronúncia jurisdicional. Os processos urgentes ultrapassam o perigo em mora, e respeitam a uma decisão principal que decide, com virtual definitividade, o fundo da causa. Nestes, a regulação categórica do objecto do processo revela-se premente. Não está já em causa a urgência que pretende assegurar a efectividade de uma decisão principal
Elementos Essenciais da Causa e Pressupostos Processuais
Em adequação ao objectivo delineado, abstemo-nos de analisar todos os elementos essenciais da causa e os pressupostos processuais da Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias. Limitamo-nos, portanto, a enunciar os que sejam específicos desta figura processual e as inflexões que as mesma consagra aos pressupostos gerais.
Pedido / Objecto da Decisão Jurisdicional
Como processo principal, mas urgente, a Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias assumir-se-á, à semelhança dos processos principais não urgentes, como um contencioso de plena jurisdição. Assim, tanto poderá ser pedida a adopção de uma conduta positiva ou negativa pela Administração bem como a condenação da mesma à prática do acto administrativo devido. Quando se trate de acto administrativo “(...) estritamente vinculado (..)” o tribunal poderá emitir uma sentença substitutiva (art.º 109 n.º 3 CPTA).
Admite-se, igualmente, a utilização deste meio contra entidades privadas aquando do exercício de funções materialmente administrativas.
Objecto
O âmbito objecto do processo em estudo é, tal como o define o art.º 109.º n.º 1 CPTA e a sua denominação o indica, a tutela “ (…) de direitos, liberdades e garantias (.)”.
Adoptou o legislador do CPTA uma fórmula mais ampla do que o imposto pela CRP – o seu art.º 24 n.º5 restringe a protecção aos direitos, liberdade e garantias de índole pessoal. Não se crê que o legislador, ao estender a Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias aos direitos pessoais e não pessoais incorreu numa acção desconforme à constituição. Apesar da restrição que uma tal acção sempre acarreta para outros direitos fundamentais – o encurtamento dos prazos de decisão pode importar uma análise perfunctória dos processos – vários pontos de ordem militam em sentido contrário.
Estes mesmos considerandos têm, ainda, a virtude de alargar a tutela da intimação a todos direitos, liberdades e garantias de natureza análogos àqueles outros, quer constem da Constituição quer de instrumentos de Direito Internacional, quer digam respeito aos clássicos direitos fundamentais, quer se refiram aos direitos de segunda e terceira geração.
Referimos, desde logo, o Princípio Democrático (cfr artgs 2.º,10.º e 108.º CRP). Na liberdade de autodeterminação que reconhece ao legislador, tal princípio permite uma concretização dos preceitos constitucionais para além do seu puro sentido literal (desde que outros argumentos não pugnem por uma superior valoração em sentido diverso). Tendo a Constituição alertado para a necessidade de uma tutela urgente de determinadas posições jurídicas, permitindo a compressão de direitos por essa via, legitimou, ela própria, a acção do legislador ordinário nessa tarefa.
Mais decisivo se revela a consideração de que todos os direitos, liberdades e garantias (pessoais e não pessoais, constitutivos de um dever de não ingerência do estado ou de um direito de prestação pelo mesmo) partilham a mesma estrutura: são todos direitos fundamentais, dotados de um específico regime jurídico-constitucional. Esta identidade de carácter impõe que se classifique como comum o regime aplicável a uma determinada categoria desses direitos. Independentemente do concreto significado jurídico que se defenda para o conceito, todos os direitos em cima referidos são, em próprio senso, fundamentais, e incidíveis da dignidade da pessoa humana (art.º 1 CRP).
A interpretação dos artigos 16.º e 17.º da CRP constitui a confirmação literal do que se vem a defender. Por outro lado, sendo (quase) todos os direitos fundamentais um corolário da regular densificação do direito ao desenvolvimento da personalidade, seriam os mesmo tutelados, de forma indirecta, por esse direito fundamental pessoal (art.º 26.º n.º 1 da CRP).
Não se contra argumente com a aplicação desmesurada da intimação e a afectação da operacionalidade dos tribunais: os restritos termos de urgência e indispensabilidade, pressupostos desta acção a analisar de seguida, sempre obstarão a tal resultado.
Não se estranhará, assim, a utilização da Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias para a tutela plena de direitos económicos, sociais e culturais.
Questão diversa será a de se saber se, como o faz Carla Amado Gomes, do n.º 5 do art.º 24 CRP decorre um limite implícito ao objecto da presente acção. Uma vez que “(…) um direito de natureza pessoal pressupõe a existência de um bem jurídico de disponibilidade exclusiva do seu titular.(…)” a autora restringe esta acção à protecção de interesses individualizados, o que a tornaria inidónea para a defesa de bens colectivos. Salvo o devido respeito, uma tal concepção parece de difícil compatibilização lógica com a argumentação supra expedita (e que a própria autora defende – não se pode invocar a desconsideração do carácter pessoal dos direitos fundamentais no que respeita ao objecto da intimação mas já recorrer ao mesmo critério para efeitos de delimitação dos interesses a tutelar) e não parece adequar-se a uma tutela efectiva dos direitos, liberdade e garantias: apesar da sua titularidade colectiva estão sempre em causa direitos estruturalmente fundamentais.
Pressupostos Específicos: a insuficiência do decretamento provisório de providência cautelar e a indispensabilidade de uma decisão de mérito.
A interpretação clássica do art.º 109 n.º 1 CPTA, tanto quanto a novidade da figura o permite, apresenta como pressuposto desta figura, além da indispensabilidade de uma decisão de mérito, a subsidiariedade da intimação face ao decretamento provisório de providência cautelar (e, portanto, perante as providências cautelares em geral). Apesar de a explicação que é feita acerca desse pressuposto ser a correcta, em abono do rigor científico sempre se dirá que não se está, em sentido próprio, perante uma relação de subsidiariedade.
A intimação e o decretamento provisório de providência são figuras funcional e estruturalmente distintas. O uso de uma em detrimento de outra não resultará de uma (pretensa) relação de subsidiariedade mas da existência de uma situação objectiva distinta, isto é, da verificação dos pressupostos objectivos de uma em detrimento da verificação dos pressupostos de outra.
Importa por isso retomar aqui o ponto (em cima enunciado) de distinção entre processos cautelares e processos urgentes, isto é, entre a urgência cautelar e a urgência na decisão da questão de mérito.
Os processos cautelares têm uma teleologia própria: pretendem assegurar a utilidade superveniente da lide principal sendo, p. i., incidentais destes últimos. Está em causa a prevenção da “usura do tempo” sobre o processo principal; esta tornaria improcedente, em termos fácticos e efectivos, uma decisão de procedência no decurso do processo principal. Os processos cautelares têm, assim, o seu epicentro no perigo da demora do processo ordinário, e traduzem-se em medidas quer conservatórias quer antecipatórias que concedem à justiça o tempo necessário para decidir.
Possuem, pela sua natureza e finalidade, um regime jurídico característico. A tutela cautelar, resultado da incapacidade do processo principal para decidir, em tempo oportuno, o direito para a situação sujeita a cognição jurisdicional, destina-se a evitar os prejuízos que resultam de tal demora.
As providências cautelares distinguem-se, assim, pela sua instrumentalidade e acessoriedade – particularidades que as impedem de antecipar a decisão da causa principal, situação em que esta ficaria sem objecto.
Apresentam, ainda, como características estruturais a provisoriedade – não resolvem definitivamente o litígio, pelo que a decisão a que se chegue terá de ser sempre reversível - e a sumariedade – o juiz, recorrendo ao fummus boni iuris, avalia com base na verosimilhança e na probabilidade.
Por tudo o exposto não deve um tal processo ser utilizado quando a realização da pretensão material do autor apenas se possa efectivar com uma decisão de mérito urgente, isto é, quando o que se pretende é, em termos concretos, uma regulação definitiva do caso. Para tal deverá recorrer-se a um processo urgente.
Estes têm por objecto uma decisão principal que não admite delongas. A satisfação dos interesses do autor exige uma composição definitiva do litígio que não se coaduna com a provisoriedade das providências cautelares. Nestes, a única forma de tutelar o interesse em causa é através de um processo que tenha como efeito a antecipação definitiva (e , como tal, não cautelar) da decisão final, ou seja, através de um processo principal mas com uma tramitação urgente.
A tutela urgente vai além do periculum in mora. Não se pretende conferir à justiça o tempo necessário para ideal ponderação dos problemas, mas assegurar uma tutela adequada pela utilização de um meio principal. Este, tendo carácter urgente, é dotado de uma tramitação mais célere, idónea a garantir a emissão de uma decisão final com maior rapidez.
Nestes termos rapidamente desaparecem os distúrbios de personalidade que se imputam às providências cautelares em virtude de se lhe reconhecer, erradamente, a virtualidade de decidir, em termos finais, o objecto do processo. Perante uma urgência de uma decisão principal, deve-se recorrer, em primeira análise, a um processo urgente que decida definitivamente a questão.
Quando tal não seja possível (nomeadamente por a situação não respeitar ao objecto de algum dos processos principais urgentes existentes) deverá recorrer-se à convolação, em processo principal, do artigo 121.º CPTA. (Ainda que não seja pedida uma providência cautelar, mas apenas intentado um processo principal que exige uma resposta urgente, caso se verifiquem os restantes pressupostos desta figura, nada obsta à sua utilização pelo juiz, sobretudo quando instado pelo autor a tal.).
Não sendo acessível a convolação do art.º 121.º CPTA, deverá socorrer-se de um processo principal com uma tramitação mais rápida (eventualmente em cumulação de um processo cautelar que assegure essa futura decisão), ao abrigo da Tutela Jurisdicional Efectiva. Nunca deverá um processo cautelar ser utilizado para esse propósito.
Transpondo este raciocínio para a forma processual em análise chegamos às seguintes conclusões: Ou a satisfação dos interesses do autor - necessariamente referidos ao âmbito objectivo supra delineado – exige uma regulação definitiva da situação num curto prazo, caso em que lhe será acessível a Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, ou , não sendo necessário uma regulação definitiva e urgente da situação em análise, a adopção de uma qualquer providência cautelar (art.º 112.º CPTA) ou o decretamento provisório de providência (art.º 131.º CPTA), ao assegurar a utilidade superveniente da lide, são suficientes para garantir a satisfação da pretensão do autor num futuro processo principal.
Com este entendimento a delimitação de ambas as figuras surge clara e sem sobreposições: as providências cautelares, mesmo as de índole antecipatória, não têm por função julgar do mérito da causa, mas apenas assegurar a utilidade da futura decisão de mérito. Quando os interesses do autor exijam, com urgência, uma decisão final sobre o litígio o processo a adoptar será o processo urgente de Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias.
Nestes termos a insuficiência do decretamento provisório de providência cautelar confunde-se com a indispensabilidade de uma decisão de mérito. As situações em que o decretamento de uma providência cautelar, inclusive a providência especialíssima do art.º 131.º CPTA, se revela impossível e insuficiente são precisamente aquelas cuja solução reclama uma decisão de fundo e uma composição definitiva do litígio.
As situações em que tal se verifica serão, por excelência, “(...) aquelas em que o factor tempo obriga à emissão de uma decisão que necessariamente interfere com o objecto de um eventual processo principal. (...) Qualquer que seja a decisão (..) que o juiz emita, ao pronunciar-se sobre o pedido, ele decide sobre o objecto do processo principal.”(Ana Sofia Firmino, A INTIMAÇÃO PARA A PROTECÇÃO DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS, Lisboa, 2004).
O não recurso à intimação, quando esta seja necessária - o mesmo é dizer, quando a pretensão do autor só se satisfaça com uma decisão final da causa –, implica, ainda que se recorra a uma providência cautelar em sentido próprio, um não aproveitamento de um direito, liberdade ou garantia ou a sua tutela num momento em que este perdeu o seu efeito útil, não se tutelando o seu pleno e útil exercício.
Em geral, as situações e os direitos que devam realizar-se ou ser exercidos num determinado período de tempo, num prazo ou em datas previamente fixadas enquadram-se nesta última categoria e, quando digam respeito a quaisquer direitos, liberdades ou garantias fundamentais, no âmbito de relações jurídico-administrativas, devem ser tuteladas pela Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias.
Assim, quanto a nós, a distinção entre insuficiência do decretamento provisório de providência cautelar e a indispensabilidade de uma decisão de mérito perde grande interesse. Quanto muito poderíamos, à semelhança de certos autores, autonomizar este último requisito ara salientar o especial ónus do autor de pôr em evidência a necessidade de uma decisão de mérito urgente para a protecção dos seus interesses.
Legitimidade
Este pressuposto não apresenta grandes especificidades nesta acção. Apenas no que se refere ao actor popular sempre se dirá que, à semelhança dos processos principais não urgentes, a acção pelo M.P. estará dependente, nos procedimentos sujeitos prévia solicitação pelo particular, dessa actuação.
Quem entenda a intimação restrita no seu objecto aos interesses individualizados limitará a actuação do M.P. apenas aos “(...) casos em que o pedido se traduza na prática de um acto legalmente devido.” pois só assim se respeita a (suposta) exigência de subjectivização da posição jurídica e da urgência. Em resultado da posição supra expedita, não podemos concordar com a presente exposição.
Competência
Nos termos do artigo 20.º n.º 5 CPTA o processos em análise “(...)são intentados no tribunal da área onde deva ter lugar o comportamento ou a omissão pretendidos.”.
Tramitação
Processo urgente destinado à tutela efectiva de direitos, liberdades e garantias, a Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias é dotada de uma tramitação flexível, constitutiva de um modelo dotado de quatro configurações:
O modelo normal para situações de urgência normal (artgs. 110.º nºs 1 e 2). Estas, quando de especial complexidade, dão origem ao modelo mais lento que o normal (art. 110.º n.º 3) e quando de especial urgência consubstanciam-se no modelo mais rápido que o normal (1.ª parte do n.º1 do art.º 111.º). Existe ainda um modelo ultra-rápido para situações de extrema urgência, que pode importa a realização, no prazo de 48 horas, de uma audiência oral seguida de imediata decisão pelo juiz (artigo 11.º n.º 1 2ª parte e número 2).
Execução e Recurso
A decisão de intimação pode, ainda, fixar uma sanção pecuniária compulsória (cfr. 110.º n.º 4 CPTA). Não é, contudo, susceptível de não execução pela invocação de uma causa legítima de inexecução – os interesses em causa, não parecem, em princípio, admitir uma tal ponderação. (Admite-se, porém, que em situações limites os princípios gerais de Direito possam ter um efeito próximo ou, pelo menos, retardador: em virtude do amplo espectro objectivo do processo parece-nos que a administração poderá invocar, por exemplo, o estado de necessidade para não executar, naquele momento, uma determinada intimação).
Conclusão
A dotação do Contencioso Administrativo Português da Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias foi um passo essencial na construção de um contencioso subjectivo de plena jurisdição. É a garantia de tutela eficaz dos direitos fundamentais dos particulares onde estes se revelam mais carentes de uma rápida decisão jurisdicional. Pela agilidade e celeridade que introduz na julgamento definitivo das situações – sem nunca se confundir com a tutela cautelar - é a todos os níveis de salutar.
Os restritos termos da sua admissão não nos deve vacilar nesse reconhecimento: tratam-se de imposições que derivam da sua própria teleologia, estando as situações não abrangidas protegidas por outras formas processuais.
Só podemos lamentar a sua inserção dogmática: reconhecida a distinção entre processos cautelares e processos urgentes, necessário se mostra dotar o Processo Civil Português de um meio processual semelhante. Enquanto o legislador não o fizer, sendo tais situações incorre em inconstitucionalidade por omissão. Numa sociedade em que as relações entre particulares nem sempre são igualitárias e onde a relações de poder abundam, a violação de direitos fundamentais por parte dos detentores desse poder é tão grave quanto pela administração. A realização do comando constitucional (art.º 24.º n.º 5 CRP), que exige uma “(...)tutela efectiva e em tempo útil (...)”, não parece suficientemente realizada, nas relações entre particulares fora do âmbito administrativo, pelos processos cautelares, que, caracterizados pela sua instrumentalidade e acessoriedade, provisoriedade e sumariedade, não são idóneos à emissão de uma rápida decisão final.
Motivados por uma teleologia distinta, introduzem quando chamados a resolver a questão material de fundo uma inflexão de raciocínio. Este distúrbio de personalidade só com muito tempo dedicado ao divã da psicanálise e ao consultório de psicoterapia poderá ser curado.
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