segunda-feira, 15 de dezembro de 2008

recuamos para a frente, tango pouco inteligente. avançamos para trás, tango muito eficaz. ou não.

O regime em causa debatido é o da impugnação de normas administrativas no âmbito do CPTA, mais concretamente nos seus art.72º e ss.
Dividindo-se os pedidos de declaração de ilegalidade no pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral previsto no art. 72º, e o pedido de declaração de ilegalidade num caso concreto, no art. 73º.
A crítica de que é alvo este regime é a inspiração objectivista com que é camuflado, sob a égide do interesse público, é a restrição de acesso ao meio processual do pedido com força obrigatória geral, por parte do particular.
Assim, o CPTA e a respectiva imposição constitucional, acaba por assegurar a protecção plena dos titulares de direitos e interesse legalmente protegidos apenas ao nível do caso concreto, enquanto que tal protecção não é sufragada na declaração com força obrigatória geral.

Analisando a distinção entre os dois tipos de pedidos e as suas consequências ao nível da tutela dos particulares, que devem ser protegidos pela Administração, deparamo-nos com a posição objectivista e subjectivista, num duelo que se deveria apaziguar, traduzindo-se antes num concurso entre as duas matrizes.
O pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral (72º), cujos efeitos se produzem em regra, ex tunc, pode ser requerido pelos particulares interessados ou pelo MP, oficiosamente ou a pedido dos titulares da acção popular. Por seu lado, o pedido de declaração de ilegalidade num caso concreto pode ser requerido pelo lesado ou pelos titulares de acção popular, quando a norma produza efeitos imediatamente sem depender de acto administrativo ou judicial de aplicação.
Fora do âmbito de declaração com força obrigatória geral encontra-se o pedido que se funde numa inconstitucionalidade directa, pois este âmbito de conhecimento está excluído da competência administrativa, pertencendo antes ao TC, conforme o disposto no art.281º1 CRP.

Então onde é que estes dois pedidos se separam para além do já exposto? Acima de tudo, e aqui se reafirma a crítica a que se tem vindo a assistir, é na dependência por parte dos particulares, em caso do pedido com força obrigatória e geral, da existência prévia de desaplicação da norma em três casos concretos, tal já não ocorrendo na competência do MP para o mesmo pedido.
Os referidos casos concretos tanto podem estar relacionados com processos de impugnação de normas em casos concretos, operando a desaplicação por via principal, como a processos de impugnação de actos em que tenha havido desaplicação das normas aplicadas pelo acto, sendo assim desaplicação por via incidental.
Na lei anterior tal dependência não era exigida, não sendo necessária essa tripla desaplicação da norma em casos diferentes, e para reagir contenciosamente contra regulamentos administrativos eram abordadas três formas, a via incidental, a declaração de ilegalidade de normas administrativas e a impugnação de normas, como meio processual especial.

Não será então de surpreender que se considere que houve um retrocesso legislativo para o novo CPTA, pois este requisito legal acaba por limitar e pôr entraves à acção por parte dos particulares num distanciamento do desejável cariz subjectivista que aqui se preferia.
O legislador ao limitar o particular com esta exigibilidade dos três casos concretos marca uma posição marcadamente objectivista em nome do interesse público para uma facilitada intervenção por parte do MP, conforme expõe o Prof. Vieira de Andrade.

O direito aos cidadãos de impugnarem normas administrativas que afectem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos, encontra-se constitucionalmente previsto no art.268º/5 CRP mas acaba por ser fantasiosamente e apenas aparentemente subjectivista, sobrepondo-se aqui uma visão objectivista que acaba por ser restritiva da legitimidade. O cariz subjectivista acaba por se revelar por seu lado, no pedido de declaração de ilegalidade num caso concreto.
O que está então em causa é um verdadeiro retrocesso do novo regime contencioso na referida matéria quando comparado com o regime anterior, num novo síndrome de “pânico póstumo”, como o Prof Vasco Pereira da Silva refere, levando o autor a solucionar este retrocesso através da criatividade desejável da interpretação conforme à CRP e ao Direito Europeu, ao generalizar o regime do pedido de declaração com força obrigatória geral.

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