sábado, 13 de dezembro de 2008

5ª tarefa - uma questão de logística contenciosa ou better safe than sorry

Dentro dos pedidos de natureza condenatória, e numa inspiração nitidamente germânica do modelo da acção geral de condenação, na acção administrativa comum encontramos o leque no qual temos o pedido de “condenação à adopção ou abstenção de comportamentos, designadamente a condenação da Administração à não emissão de um acto administrativo, quando seja provável a emissão de um acto lesivo”, conforme o disposto no art. 37º/ 2, alínea c do CPTA, artigo de natureza meramente exemplificativa. Este preceito acaba por se coadunar a duas realidades, antevendo o legislador para além da possibilidade de condenar a Administração no supra referido, e também posteriormente na segunda parte, por roçar a contraditória e até incoerente inserção do disposto também na forma de processo comum. Tal inserção, leva a regência da cadeira a uma efectiva correcção aquando da interpretação da 2ªparte do preceito, levando o legislador a distanciar-se do originário modelo alemão.

Importa analisar a ratio e a intenção do legislador na elaboração da norma. Assim, resulta do preceito, a destinação e um âmbito bastante amplo dos pedidos de condenação à adopção ou à abstenção de comportamentos, apontando para uma cláusula geral, que para o Prof. Vasco Pereira da Silva se destinam ao domínio dos contratos, das actuações técnicas e informais e das operações materiais da Administração, e só depois à prática futura de actos administrativos, prevista na alínea c) do art.37º/ 2 CPTA.

Numa segunda parte, o legislador precisou de fazer referência à prática de um acto futuro, potencial, levando-nos a uma reflexão e a um consequente confronto entre os meios processuais, comum e especial. Continuando na óptica da regência o pedido de condenação à adopção de um acto administrativo deve seguir sempre a forma de processo especial, ou por estar em causa o exercício de um poder administrativo vinculado, na vertente da condenação à prática de acto devido, aplicando-se assim os art.66º e ss. do CPTA, ou porque, por outro lado corresponde a prática do acto a um poder discricionário da administração, sendo que uma eventual condenação acaba por ser uma violação directa ao princípio de separação de poderes. A interpretação correctiva que o Prof. defende, leva a considerar que seja adoptada a forma de processo especial, enquanto que só os pedidos de condenação à abstenção da prática de um acto administrativo podem seguir a forma de processo comum, sendo este o sentido útil a dar. É aqui que se encontram os resquícios (fortes) do modelo germânico com o seu meio processual da ‘acção de abstenção’, de natureza fortemente preventiva.

Aceitando a posição do Prof. Vasco Pereira da Silva, e mesmo não sendo ainda um acto praticado, julgamos que foi um mau posicionamento legislativo, que aquando a logística administrativa deveria ter inserido no âmbito da forma de processo especial.
No entanto, esta ‘ acção inibitória ‘ prevista na 2ª parte da norma, o que vem tutelar é uma potencial ameaça à esfera jurídica do particular, mais precisamente quando o que está em causa é a protecção da integridade de direitos absolutos e de personalidade, em casos de ameaça de lesão, conforme expõe o Prof Mário Aroso de Almeida.
Esta função preventiva dos direitos dos particulares e o respectivo regime das providências cautelares só poderá ser posta em prática se existir “ fundado receio de violação de normas de direito administrativo”, sendo admissível ao ter por base um fundamento jurídico de probabilidade que tal violação ocorrerá.

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